臺灣臺中地方法院99年度訴字第1123號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1123號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

張欽昌律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6362、6769號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（綽號阿志）前於民國81年3月10日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑13年，並於96年11月2日執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣海洛因牟利之犯意，分別於98年7月1日晚上7時57分許、7月2日中午12時39分許，先以門號0000-000000號行動電話，與乙○○住家之00-00000000號電話聯絡後，相約在丙○○住處附近之臺中市○○區○○路2段某便利商店外，各販賣新臺幣（下同）1,000元之海洛因予乙○○，嗣於98年8月7日晚間6時10分許，丁○○因施用毒品為警查獲後，證述上開情節及販賣者使用之門號為0000-000000號後，經調閱該行動電話之雙向通聯紀錄，而循線查獲。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局、臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。本件證人乙○○、丁○○於司法警察（官）調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復未經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人乙○○、丁○○於偵查中檢察官訊問時具結所為之陳述，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，且經具結擔保其證述之真實性，又前揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；又被告及辯護人亦均未曾提及其等檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況；且證人乙○○、丁○○本院審理中亦到庭為證，經被告、辯護人施以交互詰問，是上開證人於偵查中所為之證述，自均具有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，對本案其它證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意。

二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

㈠被告於偵查及本院審理中坦白承認伊於98年7月間確實是住在臺中市○○路○段，對面有觀音廟，也有統一便利商店，門號0000-000000號行動電話，是伊申請並使用的等語明確。

㈡證人乙○○於偵查中具結證稱：伊認識被告10幾年了，於98年7月1日晚上7時57分的通聯紀錄是伊向被告買第一級毒品海洛因的，伊認識證人丁○○，有跟她一起去向被告買過第一級毒品海洛因，98年7月2日晚上也有向被告買第一級毒品海洛因，伊買的量很少，98年7月1、2日都是在臺中市○○路的便利商店外向被告買的，都是買1,000元，伊這2次都有向被告買第一級毒品海洛因等語（參見98年度他第4910號卷第117、118頁）明確，核與證人丁○○於偵查及本院審理中到庭具結證述情節相符，足堪採信。

㈢被告所使用門號0000-000000號行動電話與證人乙○○住家之00-00000000號，於證人乙○○上開證述與被告聯絡購買毒品事宜之時間確有通聯，此有門號0000-000000號行動電話使用者基本資料、電話號碼00000000電話申請者資料、電話號碼00000000號與門號0000-000000號行動電話通聯記錄附卷可稽。

㈣本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、對被告辯解不採的理由：被告矢口否認有何販賣第一級毒品予證人乙○○之犯行，辯稱伊自98年5月間起，即持續前往中山醫學大學附設醫院接受戒毒治療，當無可能販賣第一級毒品予證人乙○○云云。惟查，被告販賣第一級毒品予證人乙○○之事實明確，已如前述，且被告於98年5月20日回溯前96小時內，復有施用第

一、二級毒品之行為，經檢察官聲請法院准許觀察、勒戒，再因有繼續施用毒品之傾向，經本院令入戒治處所施以強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院98年度毒聲字第516號裁定附卷可憑；再被告是否施用毒品與被告是否販賣毒品尚屬無涉，要難以被告有戒毒之決心，據以推斷被告並無販賣毒品之犯行，被告上開所辯不足採信。

四、論罪科刑之理由：

㈠查毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公佈，針對當次公佈之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公佈後6個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公佈之該條例，並非指98年5月20日公佈之部分修正條文。是98年5月20日公佈之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公佈日起至第3日即98年5月22日發生效力。又查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有或轉讓、販賣。核被告所為2次販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈡被告就其販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告前受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重。

㈣被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

㈤又販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣第一級毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣第一級毒品海洛因，其行為固值非難，然其販賣毒品對象僅有1人，販賣毒品所得僅2,000元，並非專以販賣毒品維生之毒梟，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，酌以上開被告之犯罪情節，其等惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品犯行部分，酌量減輕其刑。

㈥爰審酌被告前有多次經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知海洛因為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告本案各次販賣毒品所得金額之多寡、販賣毒品所得之金額合計僅2,000元，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈦又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；而犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定；再按毒品危害防制條例第19項第1項所稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081判決意旨參照）；又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。查被告販賣第一級毒品所得合計2,000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別於各該次販賣罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依上開條例第1項規定，應以其財產抵償之；又SIM卡之所有權，均於將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，且SIM卡為動產，動產物權之讓與，復因交付而生效，本件未扣案之門號0000-000000號行動電話（含SIM卡1張），被告自承為其所有，且係供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該所犯販賣毒品罪項下併予宣告沒收，而因上開物品為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的（最高法院93年度台上字第3551號、99年度台上字第2489號判決意旨參照），則應依上開條例第19條第1項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○於98年7月間某日，以其所有門號0000-000000號行動電話，與證人丁○○聯絡後，在臺中市○○路○段之某便利商店外，販賣500元之海洛因予證人丁○○；復於98年7月底某日，以相同聯絡方式，在臺中市○○路之「小北百貨」前，販賣500元之海洛因予證人丁○○，因認被告涉違反2次毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按民國92年9月1日施行之新修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決可資參照）。

三、本件公訴人認被告涉有違反上開2次毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○之證述為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之犯行，辯稱：伊並沒有販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○等語。經查：證人丁○○雖於偵查中到庭具結證稱：伊確實有於98年7月間某日，分別在臺中市○○路○段之某便利商店外及在臺中市○○路之「小北百貨」前向被告各購買500元之海洛因等語（參見98年度他字第4910號卷第118頁）；於本院審理中到庭具結證稱：伊向被告購買第一級毒品海洛因的時間，是在證人乙○○向被告購買第一級毒品海洛因的後幾天，2次約隔1個星期而已等語明確，然證人丁○○於其施用毒品之案件中供稱：伊跟被告買過2、3次，1次是在被告住處的樓下，另1次是在大賣場的門口，伊於驗尿（98年8月7日晚上6時10分）前幾天有在昌平路小北百貨向被告購買，花費1,000元，另外於7月底時有在被告住處的樓下購買，花費500元等語（參見98年度毒偵字第3585號卷第8頁）明確，是證人丁○○就其向被告購買毒品之次數、金額、時間前後供述並不一致，且查無其他必要之證據可佐證人丁○○上開證述是否與事實相符，參諸上開說明，此部分自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。

丙、適用法律依據：

㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。

㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。