臺灣臺中地方法院99年度訴字第218號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第218號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27353號、98年度毒偵字第4470號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○有竊盜、贓物、違反毒品危害防制條例等前科，前曾於民國98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度中簡字第2262號判處有期徒刑3月確定，於98年9月8 日易科罰金執行完畢，其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2款所示之第一、二級毒品，不得販賣，詎仍基於營利之意圖，先後為下列販賣毒品之行為：

㈠緣陳志圳以其持用0000000000號行動電話與丙○○所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後，丙○○即於98年6 月23日晚間11時許，在臺中市○區○○路與成功路口，以新臺幣（下同）1千元之代價販售第一級毒品海洛因1小包（未經扣案而重量不詳）予陳志圳。

㈡陳志圳另又以其持用0000000000號行動電話與丙○○所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡，丙○○即於98年6 月26日晚間11時許，復於臺中市○區○○路與成功路口，再度以1千元之代價販售第一級毒品海洛因1小包（於臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2487號案件中扣案，淨重0.103公克，業經本院以98年度訴字第3238 號判決中經宣告沒收銷燬之）予陳志圳（陳志圳施用第一級毒品海洛因部分，業經本院判處有期徒刑10月確定）。

㈢鄭武佶以其持用之0000000000、0000000000號行動電話與丙○○所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後，丙○○即於98年10月3 日中午過後，在鄭武佶位於臺中縣大里市○○街421巷18號4樓之租屋處，以7 萬元代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 兩予鄭武佶得逞（該等甲基安非他命部分業經鄭武佶自行施用或轉讓他人，剩餘共分9 小包，含袋共重32.57公克，附於臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第23989號一案中，業經起訴於本院而以99年度訴字第261 號繫屬審理中）。

㈣蔡昆哲以其使用之00-00000000 號等電話與丙○○所有供己持用之0000000000號行動電話聯絡後，丙○○即於98年11月13 日下午1時30分許，在位於臺中市○○區○○路4段672號9樓之18之「凱撒假期」出租套房內，以價值3千6 百元之茶葉2罐為代價，販賣並當場交付第一級毒品海洛因1小包（含袋重0. 4公克，驗餘淨重0.23公克，附於臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4483號案，業經起訴於本院而以99年度訴字第766 號繫屬審理中）予蔡昆哲得逞，惟蔡昆哲尚未及交付茶葉2罐予丙○○即為警查獲（詳如後述）。

二、又丙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及藥事法規定之禁藥，不得無故轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年11月13日下午1時30分許，在臺中市○○區○○路4段672號9樓之18之「凱撒假期」出租套房內無償轉讓其所有之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予蔡昆哲（含袋重0.5公克，驗餘淨重0.256公克，亦附於臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第4483號案，業經起訴於本院而以99 年度訴字第766號繫屬審理中）。

三、另丙○○前曾因施用毒品案件，經送強制戒治後，認無繼續戒治之必要，而於98年2月17 日經釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年3月6日以98年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定在案。復於98年間又因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院以98年度中簡字第2262 號判處有期徒刑3月確定，已於同年9月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，復於98年11月13日上午8 時許，在上揭「凱撒假期」出租套房內，分別以將海洛因摻入香煙內後燃燒以吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次；另又以將甲基安非他命置入玻璃球內後燒烤以吸食其煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

四、嗣警方於98年10月5 日另案查獲鄭武佶非法販賣及轉讓毒品案件，依鄭武佶之供述於同年月22日向臺灣臺中地方法院聲請通訊監察書後，依法對丙○○所持用之0000-000000 號行動電話實施通訊監察，發現蔡昆哲於同年11月13日上午，多次以00-00000000號及00-00000000號等2 支市內電話與丙○○持用之前開行動電話門號聯繫交易毒品事宜，經警方派員在臺中市○○區○○路4段672號車道出入口埋伏，於同日2時許見蔡昆哲自車道出來時上前盤查，當場查獲蔡昆哲非法持有甫向丙○○購得之前開第一級毒品海洛因1 小包（含袋重0.4公克，驗餘淨重0.23 公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（含袋重0.5公克，驗餘淨重0.256 公克）；警繼之於同日下午4時50 分許復見丙○○自車道出來時上前盤查，在丙○○同意下搜索丙○○身體及隨身手提袋，當場查獲丙○○非法持有第一級毒品海洛因14包（合計含袋重14.15 公克）、第二級毒品甲基安非他命13包（合計含袋重34.85 公克）、第三級毒品愷他命2包（合計含袋重1.2公克，純質未達20公克），以及丙○○當時所持用之0000-000000號及0000-000000號等行動電話各1支及電子磅秤1台【詳如附表二之一所示】。隨後在丙○○導引下，復在丙○○當時位於臺中市○區○○路1段16號17樓之20 之租屋處查獲丙○○非法持有第二級毒品甲基安非他命51包（合計含袋重193 公克），以及扣得丙○○所有之分裝夾鏈袋1包及安非他命吸食器1組等物【詳如附表二之二所示】，始查悉上情。

五、案經臺中市警察局及內政部海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，於本院99年1月28 日行準備程序中、本院99年3月25 日審理中並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案諸證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

二、另按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2 項定有明文。查本件被告丙○○所使用0000000000之行動電話門號之監聽錄音，係經本院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院98年聲監字第1192號通訊監察書、監聽譯文附卷可參。經核被告丙○○所涉犯之販賣第一、二級毒品罪，係最輕本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第29 5號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。從而，本件上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監察過程既已符合法定程序，即非傳聞，而該等通訊監察譯文復經法院踐行證據調查程序，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採為認定事實之證據，在此一併敘明。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告丙○○就上揭犯罪事實均自白不諱，並於歷次警詢、偵查及本院審理中坦承在卷，核與證人陳志圳於偵查中證述及證人鄭武佶、蔡昆哲於偵查中之具結證述，均屬相符，並有中部地區巡防局彰化機動查緝隊員警職務報告、臺中市警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院98年聲監字第1192號通訊監察書、電話附表、海巡署彰化查緝隊0000000000行動電話電信監察譯文表、臺中市警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、海巡署彰化查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、公共電話查詢表（電話號碼：00000000、00000000、00000000）、查獲相片、臺中市警察局毒品案件被告通聯紀錄表（手機號碼0000000000、0000000000）、手機畫面照片、毒品交易照片、行政院衛生署草屯療養院98年12月2日草療鑑字第0981200 001號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年12月9日刑鑑字第0980167132 號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月25日調科壹字第0982303980號鑑定書、臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2487號、4483號、98年度偵字第23989 號起訴書、本院98年度訴字第3238號判決書、新竹地方法院檢察署97年度偵字第8603號卷、臺中市警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局98年12 月2日中市警刑字第0980090736號函暨檢送中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心、尿液檢驗結果報告表，以及如附表二之一、二之二所示扣案物品足資佐憑。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度臺上字第一六五號刑事判決意旨參照）。本件被告丙○○將第一級毒品海洛因交付予證人陳志圳、蔡昆哲時，均有約定對價，業如前述，揆諸上揭判決意旨，足認被告丙○○有營利之意圖。是綜上所述，堪信被告自白與事實相符而足資採認。本件事證明確，堪為認定，應予依法論科。

二、論罪部分：核被告所為係犯下列各罪：

㈠犯罪事實一、㈠、㈡部分：（被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人陳志圳部分）查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、販賣。是核被告丙○○此部分所為，係犯2次毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，乃為各該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡犯罪事實一、㈢部分：（即被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭武佶部分）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所示之第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告丙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之行為，乃屬低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢犯罪事實一、㈣部分：（即被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人蔡昆哲部分））核被告丙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其當次持有第一級毒品海洛因之低度行為，乃為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣犯罪事實二、部分：（即被告丙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人蔡昆哲部分）按藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為重。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號研討結果參照）。故本案中被告丙○○僅轉讓含袋重為0.5 公克、驗餘淨重為0.256公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予證人蔡昆哲1次，數量未達行政院93年1月7 日院臺法字第０９３００８０５５１號令頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條關於第二級毒品淨重10 公克以上，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本案被告轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予蔡昆哲之犯行，自應適用藥事法論處。是被告丙○○此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈤犯罪事實三、部分：（即被告丙○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分）核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪各1 次。被告丙○○為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈥而被告上揭3 次販賣第一級毒品海洛因、1次販賣第2級毒品甲基安非他命、1次轉讓甲基安非他命之禁藥、1次施用第一級毒品以及1 次施用第二級毒品罪，均犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

三、科刑部分：茲就本件加重、減輕事由分述如下：

㈠累犯加重部分：本件被告丙○○有竊盜、贓物、違反毒品危害防制條例等前科，前曾於98年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度中簡字第2262號判處有期徒刑3 月確定，於98年9月8日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案中有關犯罪事實一、㈢、㈣、犯罪事實二、犯罪事實三之有期徒刑以上之罪，於各該次均構成累犯，除該部分有關販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡依修正後毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑部分：

⒈被告丙○○就所犯犯罪事實一、㈠至㈣所示之販賣第一、二級毒品之犯行，已於偵查及本院審判中均自白不諱，詳如前述，是該等犯行皆依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就犯罪事實一、㈢、㈣部分均依法先加後減之。

⒉至被告丙○○雖曾供出其所販售第二級毒品甲基安非他命之上手許詩伩，並協助警方順利查緝該許詩伩販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟該許詩伩之人早於98年10月26日即經海巡署彰化查緝隊上線監聽發現有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為（販賣對象即為本件被告丙○○，附於新竹地方法院檢察署98年偵字第8603號卷內，並經本院影印附卷），並接續於同年11月初為警方掌握其真實姓名、使用電話及住處（在新竹市○○路276巷10 號）等相關情資等節，業經證人甲○○即海巡署彰化機動查緝隊查緝員於本院審理時到庭結證明確，並有由證人甲○○親筆載明「丙○○」、「許詩伩電話先由一個男的接聽，再轉給許詩伩」、「丙○○要求許詩伩方面在交易毒品時，不要說到毒品價格，因為丙○○有待同伴過去，不想同伴知道毒品的真正價格」，並以電腦繕打「疑似上手」等字樣之監聽譯文在卷可稽，顯然警方於被告丙○○供出該許詩伩之人前，即已掌握該人之販賣第二級毒品甲基安非他命之相關資訊，則被告丙○○縱供出其上手，惟尚與毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之要件有所未合而不符該條減輕其刑之要件，併予敘明。

⒊另按「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則。」（最高法院27年上字第2615號判例、臺灣高等法院98年度法律座談會第16號研討結果意旨可資參照）。本案被告丙○○轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第 1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於上揭法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，本院因而就被告丙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人蔡昆哲部分不再依該條規定予以減刑，附此敘明。

㈢依刑法第59條規定酌量減輕其刑部分：按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，雖被告丙○○所犯之如犯罪事實一、㈠、㈡、㈣之罪刑，前已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其刑減為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑，然查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰鍰，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查本件被告丙○○就本次販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販賣次數為3次，前2次各為1千元，第3次則係同意證人蔡昆哲以市價3千6百元之茶葉二罐作為販售價格為2千元之第一級毒品海洛因1小包，且尚未取得該等茶葉即為警方查獲，所為實屬量小數微之毒品交易，所獲取之利益尚非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告丙○○係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，則就被告所犯如犯罪事實一、㈠、㈡、㈣之販賣第一級毒品犯行，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱以其所犯之罪縱經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰就該部分再依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，就犯罪事實一、㈠、㈡部分之罰金刑部分遞減輕之，就犯罪事實

一、㈣部分則先加重再遞減之（惟死刑、有期徒刑部分不得再加重）。

㈣爰審酌被告丙○○前曾有施用毒品先遭觀察勒戒及強制戒治，嗣又遭法院判處罪刑之刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯見其素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命乃戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，兼慮及販賣、轉讓毒品之次數、數量，及其遭查獲之第一、二級毒品之數量多寡，並衡酌被告丙○○犯後坦承犯行，且配合警方查緝其所販售之第二級毒品甲基安非他命之上手許詩伩，雖該許詩伩早已經海巡署彰化查緝隊監聽而知悉其販賣第二級毒品甲基安非他命之事，致未合於毒品危害防制條例第17 條第1項之法定減刑事由，業如前述，然該許詩伩之人確實係經由被告丙○○與警方配合始由警方北上新竹查獲，有相關通訊監察譯文在卷可稽，並經本院調閱新竹地方法院檢察署98年度偵字第8603號卷核閱屬實，足徵被告犯後態度良好，暨其生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就其上揭所犯各罪量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。【蒞庭檢察官雖對被告所犯販賣第一級毒品部分具體求處有期徒刑15年、販賣第二級毒品部分具體求處有期徒刑10年、轉讓第二級毒品部分求刑1年2月、施用第一、二級毒品部分分別求刑10月、6 月，惟本院審酌上開各情，認對被告處以如附表一所示之刑，並定應執行有期徒刑16年，已足收儆懲之效，檢察官求刑意旨，毋寧過重，附此敘明。】

四、沒收之諭知：按毒品危害防制條例第 19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第 3項之特別規定，採義務沒收主義，但該條項並無如同條例第 18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第 305號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第 4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1 項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。經查：

㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決參照）。扣案如附表二之一編號１、２及附表二之二編號１所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係分別於被告丙○○身上及其住處所查獲，且扣案如附表二之二編號１所示之第二級毒品甲基安非他命經內政部警政署刑事警察局取樣鑑定結果，其純度高達96%，純質總淨重亦多達200.11 公克，有該署98年12月9日刑鑑字第0980167132 號鑑定書可資佐憑，尤其純度、數量觀之，顯非單純欲供己施用或轉讓，而係被告丙○○所有供其販賣之用，故該等經查獲之毒品，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之（即附表一編號３、４所指涉之犯罪事實一、㈢、㈣所示之犯行部分）。

㈡另扣案如附表二之一編號４①所示之內含0000000000號晶片卡1張之行動電話1支，為被告丙○○向他人購得用以販賣第一級毒品海洛因予證人蔡昆哲所用之物，業據被告丙○○於審理時供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人蔡昆哲之部分予以宣告沒收。另扣案之如附表二之二編號２所示之電子磅秤1 個，亦為被告丙○○用供於各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時所使用之物，亦均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該販賣毒品罪項下宣告沒收。而扣案如附表二之二編號３所示之夾鍊袋1 包，則為被告丙○○預備於各次販賣毒品時所使用之物，亦均依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。

㈢又扣案之安非他命吸食器1 組，係被告丙○○所有而供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。

㈣未扣案之被告販賣第一級毒品之所得1千元、1千元以及販賣第二級毒品所得7 萬元，雖未據扣案，但不能證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之被告販賣第一級毒品海洛因予證人蔡昆哲之茶葉二罐，因證人蔡昆哲已證稱：尚未交付予被告丙○○，依首揭意旨被告丙○○既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知，並此敘明。

㈤再未扣案之被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳志圳所持用之0000000000號行動電話1支暨SIM卡1 張，以及被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭武佶之0000000000號行動電話1支暨SIM卡1 張，固經被告丙○○當庭供明業已丟棄在卷，惟被告丙○○亦供稱：該等行動電話（含SIM 卡）雖非伊名義所申辦，然係伊向他人購買而用為販賣第一級毒品予陳志圳、鄭武佶時所用，則該等行動電話暨SIM 卡自屬被告所有之供販賣第一級毒品海洛因之用，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在被告丙○○販賣第一級毒品海洛因予證人陳志圳、鄭武佶之部分予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈥另扣案雖有如附表二之一編號４②所示之行動電話（內含晶片卡）1 支，惟該部分經被告丙○○供述，係用以與家人聯繫之電話，未曾使用作為販賣毒品之工具，且卷內亦無其他事證足資認定係供被告犯罪所用之物；以及被告丙○○遭查獲時，身上所持有之7 萬元現金，因被告丙○○供稱：該部分現金係向其父親丁○○所借用，此亦經證人丁○○於本院審理結證屬實；此外，被告遭查獲當天係販賣第一級毒品海洛因予證人蔡昆哲，惟當天因證人蔡昆哲係以茶葉作為對價（復尚未給付被告丙○○），被告丙○○並未拿到錢，而卷內亦查無其他事證足資認定該部分之現金係被告丙○○販賣毒品所得之財物，爰均不另為沒收宣告之諭知。

㈦至扣案如附表二之一編號３所示之第三級毒品愷他命二包，因純質數量未達20公克以上（即未合於毒品危害防制條例第11條第5 項之規定），被告丙○○之持有僅係屬罰鍰之行政罰，該部分之沒收銷燬亦因而應由檢察官另行卓處，本院不另為沒收銷燬宣告之諭知，在此一併敘明。

肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第10條第1、2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項、第59 條、第51條第5款，判決如主文。

一、附表一：被告所犯之罪及刑度（含沒收部分）┌──┬─────┬──────────┬─────┬──────┬──────────┐│編號│犯罪行為 │所犯罪名 │所處刑度 │沒收銷燬 │沒收 │├──┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────────┤│ １ │犯罪事實欄│丙○○販賣第一級毒品│處有期徒刑│ │扣案之電子磅秤壹台、││ │一、㈠ │ │玖年貳月 │ │夾鍊袋壹包，均沒收；││ │ │ │ │ │未扣案之行動電話壹支││ │ │ │ │ │（內含門號0000000000││ │ │ │ │ │之SIM卡壹張）沒收， ││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額；未扣││ │ │ │ │ │案之販賣毒品所得新臺││ │ │ │ │ │幣壹仟元，沒收，如全││ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時 ││ │ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │├──┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────────┤│ ２ │犯罪事實欄│丙○○販賣第一級毒品│處有期徒刑│ │扣案之電子磅秤壹台、││ │一、㈡ │ │玖年貳月 │ │夾鍊袋壹包，均沒收；││ │ │ │ │ │未扣案之行動電話壹支││ │ │ │ │ │（內含門號0000000000││ │ │ │ │ │之SIM卡壹張）沒收， ││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │時，追徵其價額；未扣││ │ │ │ │ │案之販賣毒品所得新臺││ │ │ │ │ │幣壹仟元，沒收，如全││ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │以其財產抵償之。 │├──┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────────┤│ ３ │犯罪事實欄│丙○○販賣第二級毒品│處有期徒刑│扣案如附表二│扣案之電子磅秤壹台、││ │三、㈢ │，累犯 │肆年陸月 │之二編號２及│分裝夾鍊袋壹包，均沒││ │ │ │ │附表二之三編│收；未扣案之行動電話││ │ │ │ │號１所示之第│壹支（內含門號098177││ │ │ │ │二級毒品甲基│2145之SIM卡壹張）沒 ││ │ │ │ │安非他命，均│收，如全部或一部不能││ │ │ │ │沒收銷燬之 │沒收時，追徵其價額；││ │ │ │ │ │未扣案之販賣毒品所得││ │ │ │ │ │新臺幣柒萬元，沒收，││ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────────┤│ ４ │犯罪事實欄│丙○○販賣第一級毒品│處有期徒刑│扣案之如附表│扣案之行動電話壹支（││ │一、㈣ │，累犯 │玖年肆月。│二之一編號１│內含門號0000000000之││ │ │ │ │所示之第一級│SIM卡壹張）、電子磅 ││ │ │ │ │毒品海洛因，│秤壹台、分裝夾鍊袋壹││ │ │ │ │沒收銷燬之 │包，均沒收。 │├──┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────────┤│ ５ │犯罪事實欄│丙○○明知為禁藥而轉│處有期徒刑│ │ ││ │二、 │讓，累犯 │陸月 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────────┼─────┼──────┼──────────┤│ ６ │犯罪事實欄│丙○○施用第一級毒品│處有期徒刑│ │ ││ │三、 │，累犯 │捌月 │ │ ││ │ ├──────────┼─────┼──────┼──────────┤│ │ │丙○○施用第二級毒品│處有期徒刑│ │扣案安非他命吸食器壹││ │ │，累犯 │伍月 │ │組，沒收。 │└──┴─────┴──────────┴─────┴──────┴──────────┘

二、附表二：被告遭查獲之物品

㈠附表二之一（被告於臺中市○○區○○路4段672號車道出入口遭查獲之物品）┌──┬───────────┬───┬───────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼───────────┼───┼───────────┤│ １ │第一級毒品海洛因 │拾肆包│合計含袋重拾肆點壹伍公││ │ │ │克，送驗總淨重拾壹點貳││ │ │ │叁公克，驗餘總淨重拾壹││ │ │ │點壹捌公克。（法務部調││ │ │ │查局濫用藥物實驗室調科││ │ │ │壹字第09823033980號鑑 ││ │ │ │定書） │├──┼───────────┼───┼───────────┤│ ２ │第二級毒品甲基安非他命│拾叁包│合計含袋重叁肆點捌伍公││ │ │ │克公克，與附表二之二編││ │ │ │號１所示之物品合計驗餘││ │ │ │總純質淨重貳佰點壹壹公││ │ │ │克。（內政部警政署刑事││ │ │ │警察局98年12月9日刑鑑 ││ │ │ │字第0980167132號鑑定書││ │ │ │） │├──┼───────────┼───┼───────────┤│ ３ │第三級毒品愷他命 │貳包 │合計含袋重壹點貳公克，││ │ │ │送驗總淨重零點捌陸公克││ │ │ │，驗餘總淨重零點捌伍陸││ │ │ │公克。（行政院衛生署草││ │ │ │屯療養院草療鑑字第0981││ │ │ │200001號鑑定書） │├──┼───────────┼───┼───────────┤│ ４ │行動電話： │各壹支│雖非被告名義申請，惟均││ │①門號0000000000號行動│（內各│係被告向他人購得使用之││ │ 電話及SIM卡 │含SIM │物品 ││ │②門號0000000000號行動│卡壹張│ ││ │ 電話及SIM卡 │） │ │├──┼───────────┼───┼───────────┤│ ５ │電子磅秤 │壹台 │被告所有 │└──┴───────────┴───┴───────────┘㈡附表二之二（於被告位於臺中市○區○○路1段16號17樓之20租屋處查獲之物品）┌──┬────────────┬───┬──────────┐│編號│物品名稱 │數量 │備註 │├──┼────────────┼───┼──────────┤│ １ │第二級毒品甲基安非他命 │伍拾壹│合計含袋重壹佰玖拾叁││ │ │包 │公克，與附表二之一編││ │ │ │號２所示之物品合計驗││ │ │ │餘總純質淨重貳佰點壹││ │ │ │壹公克。（內政部警政││ │ │ │署刑事警察局98年12月││ │ │ │9日刑鑑字第098016713││ │ │ │2號鑑定書） │├──┼────────────┼───┼──────────┤│ ２ │分裝夾鍊袋 │壹包 │被告所有 │├──┼────────────┼───┼──────────┤│ ３ │安非他命吸食器 │壹組 │被告施用甲基安非他命││ │ │ │所用器具 │└──┴────────────┴───┴──────────┘附表三、被告販賣毒品使用電話明細┌──┬───────┬────────┬─────┐│編號│使用電話 │販售毒品對象 │備註 │├──┼───────┼────────┼─────┤│ １ │搭配門號為0986│陳志圳（即犯罪事│未扣案 ││ │204334之手機壹│實一、㈠及㈡部分│ ││ │支（內含SIM卡 │） │ ││ │壹張） │ │ │├──┼───────┼────────┼─────┤│ ２ │搭配門號為0981│鄭武佶（即犯罪事│未扣案 ││ │772145之手機壹│實一、㈢部分） │ ││ │支（內含SIM卡 │ │ ││ │壹張） │ │ │├──┼───────┼────────┼─────┤│ ３ │搭配門號為0983│蔡昆哲（即犯罪事│已扣案 ││ │639974之手機壹│實一、㈣部分） │（同附表二││ │支（內含SIM卡 │ │之一編號４││ │壹張） │ │①之物） │└──┴───────┴────────┴─────┘