臺灣臺中地方法院99年度訴字第2509號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第2509號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

蕭立俊律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15386號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院判處有期徒刑6月，嗣減為有期徒刑3月，甫於民國98年1月18日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得持有、販賣、轉讓，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意，以行動電話門號0000-000000號與如附表所示之葉佳瑜等人聯絡後，於如附表所示之時間及地點，以如附表所示之價格，販賣如附表所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如附表所示葉佳瑜等人。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對販賣毒品者葉佳瑜（業經臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵字第10240號提起公訴）實施通訊監察時，得悉葉佳瑜之毒品來源係向乙○○購買，葉佳瑜於為警查獲時亦為相同之供述，遂指揮臺中市警察局第六分局向法院聲請通訊監察、執行搜索，經警於99年6月30日夜間9時30分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在臺中縣神岡鄉○○街1號820室查獲乙○○，並扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.94公克，驗餘淨重1.90公克，空包裝總重0.46公克）及其所有供販賣第一級、第二級毒品使用之行動電話1支（未含SIM卡）。

二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。

㈡本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

㈠被告乙○○於偵查及本院審理中均坦白承認確有於上開時、地以如附表所示之方式，販賣第一、二級毒品予如附表所示葉佳瑜等人之事實，核與證人葉佳瑜、陳建蒼、盧昱安、鐘建榮於偵查中具結證述情節相符，被告上開自白應與事實相符，足堪採信。

㈡證人葉佳瑜於99年4月27日因毒品案為警查獲時，經警扣得第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他4包，此有臺中市警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及證人葉佳瑜使用之門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文等附卷（附於99年度偵字第15386號卷第65至69、78、79頁）可稽；證人陳建蒼於98年11月19日為警查獲時，扣得第一級毒品海洛因15包、第二級毒品甲基安非他命4包，此有臺中市警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表及證人陳建蒼所使用門號0000-000 000號行動電話毒品案件被告通聯錄表附卷（附於臺中市警察局中市警刑（偵二）052號刑案偵查卷宗第13至19、24頁）可稽；證人鐘建榮於99年5月12日因毒品案為警查獲時，經警扣得第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命1包，此有臺中縣警察局霧峰分局之扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌持有毒品案件毒品初驗報告、查獲現場照片等附卷（附於99年度他字第2812號卷第11、12、15、16頁）可稽，復有證人盧昱安所使用門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文附卷（附於99年度偵字第15386號卷第109頁）可稽，足認證人葉佳瑜、陳建蒼、盧昱安、鐘建榮上開證述渠等毒品來源係向被告所購買一節應屬事實。

㈢並有第一級毒品海洛因2包扣案可佐，復有臺中市警察局第六分局搜索、扣押筆錄、被告使用之門號0000-000000之通訊監察譯文、法務部調查局濫用藥物實驗室99年8月5日調科壹字第09923017520號鑑定書各1份存卷（分別附於臺中市警察局第六分局中分六警偵字第0990021522號刑案偵查卷宗第25至37頁、99年度偵字第15386號卷第122頁）可參。

㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。且衡諸我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因、甲基安非他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因或甲基安非他命給他人之可能，足認被告主觀上確均具有營利之販賣意圖，允無疑義。本件事證明確，被告犯行堪予認定。

㈤被告雖辯稱伊有供出毒品之來源，因而破獲云云，然經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署檢察官轉由臺中市警察局第六分局獲復略以：被告所供述毒品來源之另案被告盧昱安、柯寶仁，均係該分局實施通訊監察破獲，再由被告指認，非由被告供述逕而查獲等語，此有該分局偵查隊小隊長張世玄出具職務報告1紙在卷（附於本院審理卷第31頁）可憑，是被告雖供述其毒品來源，然核與毒品危害防制條例第17條第1項所規定「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件有別，併此敘明。

三、論罪科刑的理由：

㈠核被告所為，分別係違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪。

㈡被告就附表所示各次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，其各次持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告前後2次販賣予證人盧昱安、1次販賣予證人鐘建榮第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均係一行為觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，依刑法第55條之規定，應從一重論以販賣第一級毒品罪。檢察官認此部分應分論併罰，容有誤會。

㈣被告前受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑、第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重。

㈤被告於偵查及審判中均自白上揭販賣第一級及第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈥再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。又販賣第一級毒品之法定本刑為「死刑或無期徒刑」、第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣第一級、第二級毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」、「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，其行為固值非難，然其販賣毒品對象僅有4人，次數僅有6次，販賣毒品所得為新臺幣214,000元，並非專以販賣毒品維生之毒梟，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，酌以上開被告之犯罪情節，其等惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品、第二級毒品犯行部分，酌量減輕其刑並遞減之及就販賣第二級毒品法定本刑有期徒刑部分先加後減之。

㈦被告所犯如附表所示數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

㈧檢察官雖具體請求判處被告有期徒刑13年之刑度，然爰審酌被告前有多次施用毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認其素行非佳，其明知海洛因、甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，再兼衡酌被告本案販賣毒品對象僅有4人，販賣毒品所得金額非多，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別，暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官之請刑尚嫌過重，爰分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈨又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年台上字5583判決意旨參照）。而犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定；再按毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081判決意旨參照）；又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。查被告如附表所示之販賣第一級、第二級毒品所得合計214,000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應分別於各該次販賣罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依上開條例第19條第1項規定，應以其財產抵償之；扣案之Sony Ericsson牌黑色行動電話1支（不含未扣案之SIM卡）為被告所有，且供被告販賣第一級、第二級毒品使用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次販賣罪項下宣告沒收。扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.94公克，驗餘淨重1.90公克，空包裝總重0.46公克），雖經被告供述為其本身所施用等語，然觀之被告前案紀錄，並未曾有施用第一級毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告為警查獲時亦曾採尿送驗，亦未發現有施用第一級毒品海洛因陽性反應，是被告上開所述，尚難採信，應認上開第一級毒品海洛因為被告販賣第一級毒品犯行所用，依應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，另供包裝上開第一級毒品海洛因使用之空包裝袋2個，依前開法務部調查局鑑定書記載，既與第一級毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，而前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶販賣毒品（參照最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨），與第一級毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且被告供承為其所有，應認係供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。未扣案行動電話門號0000-000000號之SIM卡，非屬被告所有，此據被告陳明在卷，扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重2公克），被告供稱是伊自己要施用的等語，佐以被告確實有多次施用第二級毒品前科，且無證據足認上開毒品與本件販賣第二級毒品犯行有關，另扣案之行動電話3支（均含SIM卡，門號分別為0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號），亦與本案犯罪無關，業據被告陳明在卷，爰均不為沒收之諭知。

四、適用法律依據：

㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。

㈢刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。