臺灣臺中地方法院100年度醫字第15號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 100年度醫字第15號

原告

方欹葳

訴訟代理人

賈俊益律師

複代理人

劉孜育

被告

黃馨

訴訟代理人

林瓊嘉律師

複代理人

紀岳良律師

被告

衛生福利部彰化醫院

法定代理人

張景年

訴訟代理人

黃清濱律師

複代理人

謝文明律師

　　　　　　蔡佩玲

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：原告前經友人介紹於民國98年3月24日至被告行政院衛生署彰化醫院醫學美容科（配合行政院組織改造，於102年7月23日更名為衛生福利部彰化醫院，以下稱彰化醫院）進行美背、美腿、瘦腿之美容醫療療程，該日與原告同車乘客亦為齊至彰化醫院進行美容醫療。嗣至彰化醫院後即由醫學美容科醫師即被告黃馨進行門診，於美背、美腿之診療過程中被告黃馨見得原告身上有輕微、細淡之疤痕，對原告表示可以透過脈衝光、肉毒桿菌之方式進行除疤。然原告居住臺北市，即向被告黃馨表示術後無法回診，希望被告黃馨評估。惟被告黃馨進一步表示若進行飛梭雷射就可以施作，沒有回診之問題，且約兩個禮拜疤痕將會消除。原告即在被告黃馨之建議下進行美容手術，並且給付新臺幣（下同）25,000元之費用。詎料，手術過後原告之疤痕非但未消除，患部反而發炎潰爛，疤痕面積比手術前更大（右手中指一處、左臂外側二處、左手腕內側一處、右腿膝蓋一處、左小腿前側一處之疤痕都比原先更大；參原證一），即使術後二禮拜亦是如此，原告對此甚感震驚與惶恐，於98年4月5日、4月11日，4月21日，4月22日，4月30日，5月1日，5月7日，5月16日，5月30日屢次檢附傷口相片詢問被告黃馨（原證二）。98年4月25日更親自至臺中裕元飯店接受被告黃馨視察診治，被告黃馨都表示會復原，到98年5月底，其得知無法隱瞞治療業務過失後，即不再與原告連絡。其後，原告前往臺北醫學院皮膚科、名媛診所進行診治，經專業人士透露方才得知本身之體質不適合飛梭雷射，且飛梭雷射儀器會使疤痕色素反黑，對患者產生更嚴重之傷害。加上被告黃馨操作飛梭雷射儀器時沒有注意到施打之強弱輕重，才造成原告受有增生性疤痕合併色素沉澱及皮下出血（即疤痕擴大、深色沉澱）之傷害（原證三）。原告為此陸續三次委請律師發函請求被告出面洽談協商賠償事宜，皆不獲置理。基此，原告與被告彰化醫院間有美容醫療契約存在，被告彰化醫院負有除去原告身體疤痕之契約義務，而手術則由被告醫院之醫師黃馨進行；惟原告之體質特殊，並不適合飛梭雷射，被告黃馨沒有為原告進行身體檢查，查驗、評估原告是否適合飛梭雷射，即進行飛梭雷射手術，造成原告受有疤痕擴大、深色沉澱之傷害，侵害原告之身體，是被告黃馨自構成過失之侵權行為。被告彰化醫院既為被告黃馨之僱用人，依民法第188條規定，亦應與被告黃馨負連帶賠償責任。再者，原告係擔任臺北醫學院之公關職務，負責對外接洽，為該醫之門面，平時需面對眾多之社會人士，但因此次美容醫療手術造成原告疤痕增大，對於原告之工作影響以及內心打擊甚大，故原告得請求被告等連帶賠償1,200,000元之精神慰撫金。末查，關於醫療行為是否適用消費者保護法，司法院84年6月之法律專題研究採取肯定說；而高等法院則再進一步依醫療行為之目的區分為「以治療為目的之醫療行為」、「非以治療為目的之醫療行為」兩種，前者以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為。後者則為「非以治療為目的之醫療行為」，其包括實驗性醫療行為，例如為追求新的醫療技術、藥品或醫療器材所為之試驗治療等，或美容、整形、紋身、變性、隆乳及非治療性之人體按摩等。就「非以治療為目的之醫療行為」而言，其均屬為滿足人類追求商業利益、愛美、舒適等慾望，所為之非必要醫療行為，與一般消費行為無異，固有消保法之適用（臺灣高等法院臺南分院94年度醫上字第1號民事判決參照）。本件美容醫療行為乃為求消除原告身體之疤痕，其目的並不是在治療、預防疾病、傷害、殘缺，而是屬於滿足人類追求愛美、漂亮慾望之非必要醫療行為，應有消費者保護法第7條第1項之適用。而被告彰化醫院僱用被告黃馨從事美容醫療之業務，誠屬消費者保護法第2條之企業經營者，其應確保所提供之美容美體醫療服務行為不會對於原告造成比原先更大之傷害，簡言之，即應先行查驗、評估原告之體質是否適合飛梭雷射手術，是否可以透過其他手術達到除疤之美容效果，進行飛梭雷射手術時之劑量強弱所造成之後遺症等等，此方合於專業水準可合理之期待。然被告並未為之，是以被告應負消費者保護法第7條第3項企業經營者責任，與另一被告黃馨負連帶賠償責任。倘被告對原告之主張有所意見，其應依消費者保護法第7之1條舉證證明其所提供之服務符合專業水準之合理期待。綜上，爰依民法第184條第1項、第188條第1項、第195條、第227條之1與消費者保護法第7條第3項之規定提起本件訴訟。並聲明：被告應連帶給付原告1,200,000元，及自100年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

貳、對被告抗辯之陳述：

一、被告以行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）作成編號0000000號鑑定書（以下簡稱第一次鑑定報告）主張被告黃馨在手術前有作膚質診測，手術中有護理師黃英傑有衛教。然原告至彰化醫院看診時是要進行美背、美腿、瘦腿之美容療程，原告沒有要作飛梭雷射，但經被告主動之推薦招攬，原告才同意施打，被告對此沒有爭執，且原告有向被告說明自己居住於臺北，不會回診，被告也表示知悉，此先說明。惟手術前被告沒有替原告作膚質檢測，手術中護理師黃英傑也沒有實施衛教。蓋原告係98年3月24日首次到署立彰化醫院，在此之前沒有看診紀錄，原告在98年11月18日曾親至該院調閱病歷紀錄，該紀錄僅簡單記載：「處置名稱：肉毒桿菌 蘿蔔腿/病歷完成：0000000 00：33/主治醫師：黃馨」；且向院方人員確認病歷紀錄只有一份。但該院送給醫事審議委員會之病歷紀錄不是上開原告98年11月18日請得之病歷紀錄，而係另份補寫之病歷紀錄（下稱補寫之病歷紀錄）；被告黃馨於偵查庭也坦承伊嗣後補寫病歷紀錄，因此補寫之病歷紀錄內容是否實在？劑量是否確如補寫之病歷紀錄所載？是否有儀器記載使用之劑量與被告記載之相符之資料？是否有手術之錄影畫面？為何要提出補寫之病歷紀錄？皆有未明。因此以補寫之病歷紀錄為基礎所作成之衛生署醫事錄定委員會第一次鑑定報告並不正確，且第一次鑑定報告也沒有檢附文書證據，證明被告在術前、中有檢測膚質未盡衛教之責任。

二、經鈞院送請醫審會再為鑑定，作成編號為0000000號鑑定書（以下簡稱第二次鑑定報告），惟：

㈠依該鑑定內容，認定原告之傷口無法排除是術後照顧不當所致，並以施打相同劑量，術後反應亦會因人而異，故由該傷口狀況，無法判斷當時使用之劑量（鑑定書第5頁），但同時於鑑定書第4頁，審議委員會卻又完全接受被告所記載之施打劑量為40mj/mb,100PPA;30mj/mb,500PPA，並未超出該雷射儀器建議劑量範圍之最高劑量云云，可見醫事審議委員會鑑定基礎是依被告所為記載之內容，但該份紀錄原告身為消費者竟然無法調閱，又經刑事偵查過程證明有事後補作之情形，該記錄顯然有為應付訴訟而為不實記載之問題，又證明該文書之真正之舉證責任在於被告，此也經原告於鈞院送請第二次鑑定前，一再陳請審議委員會不要受其不實記錄影響，但審議委員會最終還是依被告提出之紀錄為最重要之考量，如此造成一個事實，醫療過程所有證據都在醫事人員掌握中，而認定有否過失依據也依醫事人員之紀錄為主要依據，在認定有否過失之過程消費者即在於不利之地位，此外當有事實證明有事後補填之情形時，該份記錄即應完全不可採用，所謂被告施打劑量之記載如何確認不是事後由護士人員例行記載? 此也是原告一再質疑在未提出訴訟前，原告請求交付診療記錄卻得不到該份記錄之原因。

㈡又原告受傷部分即是被告黃馨施打飛梭雷射部分，此為兩造不爭執之事，而依鑑定書第3頁記載，原告在98年3月24日施作完後，於98年4月5日至5月8日期間共有9次與被告黃馨反應有造成發炎潰爛等情形，原告並於同年4月25日約定裕元飯店治療之情形，然而於鑑定結論（鑑定書第9頁第㈡點理由），卻表示：「病人於98年3月24日雷射治療後就未再回診追蹤，術後皮膚照護情況或有作其他處置，不得而知。病人僅於98年5月25日至10月26日期間在臺北醫學大學附設醫院整型外科及皮膚科門診就診…無判定確是黃醫師醫療行為所導致」請鈞院審酌，該鑑定書的結論完全未考量該鑑定書第3頁所記載之傷口反應及處理過程，實際情形在98年4月5日原告即向黃馨反應此狀況，鑑定結論卻記載原告於同年5月25日至臺北醫院大學附設醫院就診，由此即可判斷鑑定結論顯然有誤，此種鑑定內容也無法讓原告接受。

㈢再者，刑事過失傷害之過失，與民事侵權行為過失認定不同，民事法院不受刑事判決認定之拘束，民事庭法官應自行判斷，因此本案雖然被告黃馨經不起訴確定，但仍應由鈞院判斷有否民事之過失責任，更何況本案請求的依據包含契約關係的不完全給付類型，於違約責任之認定更是與刑事過失及侵權行為過失之認定有不同之標準，在刑事有否過失傷害部分，認定過失的重點於被告黃馨有否違反醫療常規，這也是二次鑑定報告的重點，但本案原告依侵權行為及契約關係為請求，在於被告有否違反其善良管理人之注意義務，其責任較僅是否符合醫療常規更高。又須再強調，原告施作飛梭雷射不是治療行為，而是消費行為，醫師沒有義務衝突之情形，醫師應站在專業人員立場盡其善良管理人之責任，依消費者保護法第7條第3項規定，將舉證責任倒置之方式，反而應由被告舉證其完全無過失，就本案而言：

⒈原告所受傷害是在施作雷射位置，而且早在98年4月5日即向被告反應，因此該傷口造成是與雷射應有因果關係，此應可由鈞院認定，反之原告身為當事人尚且會花費施作雷射，可認定原告也是注重外表儀容之人，不會放任自己皮膚發生發炎潰爛之人，此也可證明此次受傷是因被告施作飛梭雷射所造成。

⒉被告及鑑定報告將傷口原因導向術後照顧不佳，此發生一個先決責任問題，如果術後照顧這麼困難，醫師在得知消費者回診有困難時，醫師是否仍要施作此飛梭雷射？包括此次原告原本沒有要作飛梭雷射，是當場由黃馨醫師推薦介紹，而原告已表示家住臺北巿無法回診，此時站在一個專業的皮膚科醫師立場，此飛梭雷射並非治療疾病之必要性，如果術後照顧如此困難，是否還要推薦消費者施作？鑑定報告完全沒有提及此醫學倫理之問題。整個過程讓原告覺得到了醫院，醫師一直推薦原本沒有要作的美容項目，原告當場接受推薦施作了，事後發生問題就推給消費者說消費者個人術後照顧沒有作好？此過程醫師專業判斷在那裏？回到法律的要件，難到被告黃馨一位專業的皮膚科醫師無法判斷由消費者自行為術後照顧會有危險嗎？依原告之狀況應在施作前即須判斷是否施作，以及應判斷原告是否有能力自行術後照顧，這都是被告的注意義務範圍。而不是以業務考量優先，先施作再說，包括所有的記錄也都事後憑記憶補作。因此原告是受被告推薦才施作手術，且原告有表示無法回診，因此被告之注意義務應是提高至確保手術後無須回診。

⒊況且，原告當初到彰化就診，與原告同車之乘客也是整團要到彰化進行醫學美容，到院後被告黃馨就為原告進行美背、美腿之診療，在進行之過程中，被告黃馨主動表示伊可以消除原告身上疤痕，要原告接受飛梭雷射之施打，原告即表示無法回診，惟被告進一步表示沒有回診之問題，約兩個禮拜疤痕將會消除。因此，本案應是類似招攬醫學美容之案件，被告醫師或為了個人績效，或為了其他目的，於原告原本之療程外，另外增加飛梭雷射手術。因此，雷射手術乃是被告利用美背、美腿之便，主動要求附加施作雷射手術，伊之注意義務應提高至確保術後不會產生疤痕。蓋被告為皮膚科醫師，有相當之專業知識可以判斷術後是否需要回診，也可以選擇施作雷射手術與否。

㈣原告之增生性疤痕合併黑色素沉著及皮下出血，是否係被告黃馨實施飛梭雷射所致？是否具因果關係？被告主張原告所受之傷害與手術無因果關係。然查，被告對於原告之疤痕為施作手術之部位不爭執，此有鈞院100年6月27日之筆錄可參；且原告在98年4月5日至同年5月30日之所發之電子郵件有檢附傷口照片給被告看，被告看完後也不否認疤痕是手術造成。被告只是爭執告訴人有所疏忽、未作後續處理才產生傷口。是以原告受傷之部位乃是雷射手術造成，並無疑問。

三、至於，原告得依消費者保護法第7條第3項規定，請求被告彰化醫院負連帶賠償責任，亦可由中正大學法學碩士陳文清就非治療性醫學美容是否適用消費者保護法撰文探討，並發表於全國律師月刊，其結論亦是肯認醫療美容有消費者保護法之適用（參附件一，頁108），其理由略為「治療為目的之醫療行為（即一般醫療行為）」與「非以治療為目的之醫療行為（即醫學美容）」具有治療性、急迫性、不確定性以及意思表示合致性之不同。醫學美容不具治療性、急迫性、不確定性，但具有充分之合意；簡言之，醫學美容乃是接受服務者之身體在一個正常、無疾病之狀態，沒有緊急進行診療之必要，醫病間對於治療方式、成果可以達到很明確之意思表示，與一般醫療行為大不相同。一般醫療行為之醫師可能採取防禦性醫療之理由、疑慮，在醫學美容並不存在，故醫學美容應有消費者保護法之適用。

四、末者，原告係依照民法第188條第1項、第184條第1項、第195條，民法第227之1條，與消費者保護法第7條第3項之規定請求被告署立彰化醫院負賠償責任，此為選擇合併之法律關係，一併陳明之。

參、被告部分：

一、被告黃馨則辯稱略以：

㈠按衛生署醫字第10788號函解釋「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健，所為之診察及治療，或基於診察、診斷結果而以治療為目的之處分，或用藥等行為或一部之總稱，謂為醫療行為。」，本案飛梭雷射係以矯正原告身上之傷疤而實行侵入性之行為，自屬醫療行為，復依行政院衛生署衛署醫字第521079號函釋，亦肯認醫療美容行為仍屬醫療行為之範疇。

㈡按最高法院99年臺上字第588號民事判決揭示，醫療行為不適用消保法，且以提供服務為營業之企業經營者，依消保法第7條或公平法第31條規定所應負之賠償責任，亦以致生損害為要件。是關於損害賠償之請求，不論係依侵權行為、債務不履行、消保法、公平法等規定，均以債權人受有實際損害為成立要件，若無損害即無賠償。

㈢被告醫療行為符合醫療常規，並無過失，原告之傷害與被告之醫療行為不具因果關係：

⒈查行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書可證：

①被告施做手術之資格、場所、儀器無違反醫療常規⑴被告就皮膚雷射美容有專業知識、資格。

⑵被告在原告為手術前已為膚質檢測，術中也由護理師黃英傑負責衛教。

⑶被告在術後曾親身前往原告住所替其看診。

②醫事審議委員會認定，被告手術過程符合醫療常規:⑴被告採用飛梭雷射治療原告無違反醫療常規。

⑵被告施打雷射之治療劑量，為仿單建議之合理劑量。

⑶兩次治療間有冰敷。

③告訴人術後未再回診追蹤，術後照護情形無法確認，其主張之傷害與被告施做手術間無因果關係存在。

㈣綜上，本案為醫療糾紛，不適用消保法自明，則原告主張被告過失侵權，未為任何舉證，於法不符；又本案經行政院衛生署醫事審議委員會認定，被告並無違反醫療常規、治療過程無過失，原告請求顯屬無據。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

二、被告衛生福利部彰化醫院則辯稱略以：

㈠按依臺灣高等法院臺中分院94年醫上字第2號、94年醫上字第1號暨最高法院94年度臺上字第1156號、98年臺上字第1014號判決意旨，可知醫療行為無消費者保護法之適用，先予陳明。

㈡又我國消費者保護法第1條第1項規定，係為消費者保護法就其立法目的所為之明文規定，是解釋該法律條文時，自應以之為範圍。而醫療行為，依目前之醫療科技知識而言，雖然對大部分已知之疾病已可達到一定程度之療效，然並非所有治療效果均可由治療者掌握及控制，其醫療過程及效果仍充滿變數及不確定性。是醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將消費者保護法之無過失責任適用於醫療行為，將導致醫師為降低危險，而傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消費者保護法之立法目的甚明。且醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律，參照現行醫療法第82第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，又該條文並無區分「以治療為目的之醫療行為」及「非以治療為目的之醫療行為」，故於醫療機構及其醫事人員因執行醫療上之業務所生之損害，均屬醫療法第82條第2項之規範範疇。是以，參上開說明及醫療法修正立法理由，應認本案醫療行為並無適用消費者保護法規定餘地，是原告依消費者保護法之規定，請求被告彰化醫院負損害賠償責任，並無理由。

㈢原告請求被告彰化醫院應與共同被告黃馨醫師就原告所受之財產上以及非財產上之損害，負連帶損害賠償責任，並無理由：

⒈依民法第184條及醫療法第82條第2項規定，就醫療行為依據侵權行為主張損害賠償責任，或主張債務不履行責任，須以行為人之行為，具備故意或過失為要件。又醫療行為之目的係提供一定之醫療服務行為，而非擔保一定結果之完成，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價為債務不履行之可能。本件被告黃馨乃是依醫學上之專業判斷，為原告施行治療，並於原告就醫期間，提供專業之醫療服務，於術前評估、術中與術後之行為，均符合一般醫療常規，並無何故意或過失之侵權行為。本件雖經原告方欹葳向臺灣彰化地方法院檢察署提起刑事告訴，惟臺灣彰化地方法院檢察署已做成不起訴處分書（99年度調偵字第199號），其後縱告訴人（即原告）提起再議，而由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回續行偵查，仍由

訴人復又提起再議，業經臺灣高等法院檢察署予以駁回之處分（101年度上聲議字第988號），從而本件被告黃馨之刑事告訴已受不起訴處分確定，併予敘明之。

⒉本件於前開刑事偵查程序，已送請行政院衛生署醫事審議委員會做成編號第0000000號鑑定書，鑑定意見指出「㈠黃馨醫師具有皮膚專科醫師資格，且取得脈衝光及皮膚雷射治療訓練課程受訓60小時訓練時數證明書；又行政院衛生署彰化醫院醫學美容中心也設有雷射治療後之冷卻儀器設備。在術前亦先行膚質檢測、術中由護理師黃英傑負責衛教，術後雖然病人未再回診，黃醫師與吳品慧美容師多次以電話、電子郵件、郵寄藥品或甚至親自至飯店看診予以關懷照護。因此黃醫師採用飛梭雷射治療輕微色素沉著平坦之疤痕，於術前、術中及術後，均符合一般醫療常規。」、「㈡一般飛梭雷射治療平凹陷性疤痕，並不會造成潰瘍從而形成蟹足腫，其常見之反應為返黑。黃醫師在施打雷射前並未照相存檔，故治療前之疤痕，究為平坦或是突起，不得而知；惟自術後照片觀之，緊皮膚反黑，並未發現有突出之疤痕。黃醫師施打雷射之治療劑量，為仿單建議之合理劑量範圍內，而且二次治療之間有冰敷。又病人於98年3月24日雷射治療後就未再回診追蹤，術後皮膚照護情況或是有作其他處置，不得而知。病人僅於98年5月25日至10月26日期間在臺北醫學大學附設醫院整型外科及皮膚科門診就診，治療肥厚型疤痕及蟹足腫。因而病人之雷射術後疤痕形成，無法判定確是黃醫師醫療行為所導致。」復於本案民事審理程序，經鈞院再送請醫審會做成編號第0000000號鑑定書，亦認定本件共同被告黃馨已善盡注意義務，整體醫療過程並無疏失：「㈡⑵依署立彰化醫院病歷紀錄，本案之術前臉部膚質檢測，有肝斑、雀斑、曬斑及母斑等。…⑷初次接受飛梭雷射治療者，其施打之建議劑量，為參考治療皮膚疾病之類型、部位及嚴重程度，以決定施打劑量之高低。通常由較低劑量開始施打，本案黃馨醫師之第一輪蓋章式施打，劑量40 mj/mb，100PPA；第二輪移動式施打，劑量30 mj/mb，500 PPA，並未超出該雷射器建議劑量範圍之最高劑量。」、「㈢⑴本案雖然傷口位置與施作飛梭雷射之位置相同，惟此並無法判斷該傷口一定係由飛梭雷射治療所直接造成。飛梭雷射治療後之術後照顧相當重要，包括冰敷、保濕、防曬及避免使用影響組織修復之藥物、保養品及處置。依病人所提供之照片影像及電子郵件內容，顯示病人於98年3月24日接受飛梭雷射治療，大約2星期，於98年4月5日至5月8日雷射處出現化膿潰爛。98年5月25日後病人有肥厚型疤痕及蟹足腫。從雷射術後出現患部有皮膚化膿潰爛再造成肥厚型疤痕之時間，長達2個月，而無法判定此段期間病人如何進行術後照顧是否妥適。⑵無法完全排除傷口係術後照顧不當所造成。⑶形成該傷口最有可能之原因為術後照顧不當所致。⑷因即使施打同樣之劑量，術後反應亦會因人而異，故由該傷口狀況，無法判斷當時使用之劑量。」、「㈤⑵黃馨醫師具有皮膚專科醫師資格，且取得脈衝光及皮膚雷射治療訓練課程受訓60小時訓練時數證明書；又行政院衛生署彰化醫院醫學美容中心亦設有雷射治療後之冷卻儀器設備，本案於術前亦先行問診與膚質檢測，術中由黃英傑護理師負責衛教，雖然術後病人未再回診，黃醫師與吳品慧美容師多次以電話、電子郵件、郵寄藥品，甚至親自至飯店診視，給予關懷照護。因此黃醫師採用飛梭雷射治療輕微色素沉著平坦之疤痕，於術前、術中及術後，均符合一般醫療常規，因而可判斷黃馨醫師施行飛梭雷射治療時，已盡其注意義務。」。

⒊又被告黃馨醫師於被告彰化醫院服務時，為通過國家考試並領有醫師證書及皮膚科專科醫師證書等之合格醫師，且已取得脈衝光及皮膚雷射治療訓練課程受訓60小時訓練時數證明書，是被告彰化醫院對於選任共同被告黃馨醫師為本院醫師，已盡相當之注意義務。再者，被告彰化醫院平時對於所屬醫師執行職務行為，均要求應依法詳盡製作病歷紀錄以供病患及醫院存查並會定期實施考核，實已盡積極督導之義務。是以，原告請求被告彰化醫院應依民法第188條規定負連帶損害賠償責任，並無理由。

⒋再者，醫療行為之對象係人類此一有機活體，施以相同之醫療行為，容有可能產生因人而異之效果，其未產生預期療效之緣由，摻雜因素眾多，除人為之疏失外，另有一重要因素，即目前醫學技術無法控制之人體反應之不確定性。就此而言，醫療行為實具有不確定之性格，此一性格自是一種不可預測之危險，祇不過相對於疾病治療之目的，此應屬可容許之危險而已。故被告彰化醫院之醫療給付行為，就醫療之有限性及不確定性而言，應已符合債之本旨，從而原告主張不完全給付之債務不履行部分即無理由。

㈣綜上所述，本件並無消費者保護法之適用，且共同被告黃馨之醫療處置均符合醫療常規，並無不當或過失，是原告請求被告彰化醫院就侵權行為及債務不履行負連帶損害賠償責任，應屬無據。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

肆、本院得心證之理由：

一、按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年臺上字第929號判例意旨參照），是本院自得調查臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於偵查之刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，此合先敘明。

二、本件原告主張：原告於98年3月24日至被告彰化醫院進行美背、美腿、瘦腿之美容醫療療程，由被告彰化醫院醫學美容科醫師即被告黃馨進行門診，對原告透過脈衝光、肉毒桿菌之方式進行除疤之美容手術等情，為兩造所不爭執，復有原告於被告彰化醫院就診之病歷資料等在卷可憑，此部分堪信為真實。另原告主張：上開手術過後原告之疤痕非但未消除，患部反而發炎潰爛，疤痕面積比手術前更大（右手中指一處、左臂外側二處、左手腕內側一處、右腿膝蓋一處、左小腿前側一處之疤痕都比原先更大，即使術後二禮拜亦是如此，原告屢次檢附傷口相片詢問被告黃馨，98年4月25日更親自至臺中裕元飯店接受被告黃馨視察診治，被告黃馨都表示會復原，到98年5月底，其得知無法隱瞞治療業務過失後，即不再與原告連絡。其後，原告前往臺北醫學院皮膚科、名媛診所進行診治，經專業人士透露方才得知本身之體質不適合飛梭雷射，且飛梭雷射儀器會使疤痕色素反黑，對患者產生更嚴重之傷害。加上被告黃馨操作飛梭雷射儀器時沒有注意到施打之強弱輕重，才造成原告受有增生性疤痕合併色素沉澱及皮下出血（即疤痕擴大、深色沉澱）之傷害，原告與被告彰化醫院間有美容醫療契約存在，被告彰化醫院負有除去原告身體疤痕之契約義務，而手術則由被告醫院之醫師黃馨進行；惟原告之體質特殊，並不適合飛梭雷射，被告黃馨沒有為原告進行身體檢查，查驗、評估原告是否適合飛梭雷射，即進行飛梭雷射手術，造成原告受有疤痕擴大、深色沉澱之傷害，侵害原告之身體，且本件美容醫療行為乃為求消除原告身體之疤痕，其目的並不是在治療、預防疾病、傷害、殘缺，而是屬於滿足人類追求愛美、漂亮慾望之非必要醫療行為，應有消費者保護法第7條第1項之適用等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者即為：⑴被告黃馨對原告治療之醫療行為是否違反醫療常規而有過失？⑵原告得否依侵權行為及醫療契約法律關係等規定，請求被告連帶負損害賠償責任？⑶原告得否依消費者保護法之規定，請求被告連帶負損害賠償責任？

三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條、第224條、第227條第1項、第227條之1分別定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院30年上字第18 號、48年臺上字第481號判例意旨參照）。再所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則行為與結果始可謂有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即難認相當因果關係（最高法院98年度臺上字第1729號判決意旨參照）。復按醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於過失責任。又侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意，而應認無過失。因醫學非萬能而有其極限，且侵入性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性（臺灣高等法院臺中分院99年度醫上字第7號判決意旨參照）。是依前述規定及實務判例、判決意旨，原告主張損害賠償請求權存在，即應先就被告有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件先負其舉證之責任，如未能舉證上開要件成立，即不得謂其請求權存在。

四、關於侵權行為損害賠償請求權部分：

㈠本件原告雖主張被告黃馨並沒有為原告進行審體檢查，查驗、評估原告是否適合飛梭雷射，即進行飛梭雷射手術，造成原告受有疤痕擴大、深色沉澱之傷害云云。然查，證人邱淑英於偵查中結證稱：當天黃馨醫師進行飛梭雷射美容前，確有對伊進行術前評估，但是何人做衛教的伊已忘記了，都是用詢問的方式，印象中沒有使用儀器，方欹葳的部分伊不知道情況等語（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵續字第159號卷第38頁）；而原告係經被告「檢查後建議」進行飛梭雷射治療，亦業據原告於刑事告訴狀敘述明確。且觀彰化醫院之顧客諮詢卡所載，係於98年3月24日，由被告黃馨本人及美容技術士即訴外人吳品慧、行銷管理專員即訴外人黃英傑記載完成。而被告黃馨確在該卡背面第2行「症狀」項目「肝/雀/曬/母斑」下方畫線，且在「月/日」欄內填載「3/24」，此亦屬術前評估方式之一。又被告亦於「顧客反應記錄內容」欄內，記載其手術進行之過程，並於記載完畢親簽「黃馨」署名；嗣吳品慧於同年月27日對聲請人進行電話訪問，並緊接被告所書文字下方記載「3/27三日術後電訪詢問術後照護是否有問題，方小姐回覆：會與黃醫師電話連絡／品慧」，僅有部分內容係於99年4月6日原署開庭前，由黃英傑及美容技術士巫孟欣根據實際進行過程及作為補記等情，已據被告黃馨、證人許逸文、吳品慧、巫孟欣及黃英傑於偵查中陳述明確。足見，該顧客諮詢卡大部分內容，均由填載者根據本人實際進行之作為及程序親自書寫，可知被告黃馨於術前應有對於原告進行術前評估，原告主張被告黃馨於飛梭雷射美容前，並未對其進行任何術前評估，顧客諮詢卡係事後補填且所載不實，尚無足採。

㈡又本件前除經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官送請醫審會進行鑑定被告黃馨於本件之醫療行為有無過失，經醫審委鑑定意見書「十、鑑定意見」鑑定認定：「㈠黃馨醫師具有皮膚專科醫師資格，且取得脈衝光及皮膚雷射治療訓練課程受訓60 小時訓練時數證明書；又行政院衛生署彰化醫院醫學美容中心也設有雷射治療後之冷卻儀器設備。在術前亦先行膚質檢測、術中由護理師黃英傑負責衛教，術後雖然病人未再回診，黃醫師與吳品慧美容師多次以電話、電子郵件、郵寄藥品或甚至親自至飯店看診予以關懷照護。因此黃醫師採用飛梭雷射治療輕微色素沉著平坦之疤痕，於術前、術中及術後，均符合一般醫療常規。㈡一般飛梭雷射治療平凹陷性疤痕，並不會造成潰瘍從而形成蟹足腫，其常見之反應為返黑。黃醫師在施打雷射前並未照相存檔，故治療前之疤痕，究為平坦或是突起，不得而知；惟自術後照片觀之，緊皮膚反黑，並未發現有突出之疤痕。黃醫師施打雷射之治療劑量，為仿單建議之合理劑量範圍內，而且二次治療之間有冰敷。又病人於98年3月24日雷射治療後就未再回診追蹤，術後皮膚照護情況或是有作其他處置，不得而知。病人僅於98年5月25 日至10月26日期間在臺北醫學大學附設醫院整型外科及皮膚科門診就診，治療肥厚型疤痕及蟹足腫。因而病人之雷射術後疤痕形成，無法判定確是黃醫師醫療行為所導致。

㈢承㈡之意見，尚難認病人術後反應與施打飛梭雷射有因果關係。」等語（見卷附行政院衛生署醫事審議委員會100年9月5日衛署醫字第0000000000號附0000000號鑑定書），已難認被告黃馨之醫療行為與原告所稱之病況有何因果關係。原告復於本件審理中聲請再次送請醫審會鑑定。經本院檢附原告於被告彰化醫院、臺北醫學大學附設醫院就診之病歷資料、臺灣彰化地方法院檢察署之相關刑事卷宗（含顧客諮詢卡原本），並參酌原告於101年4月3日所提民事聲請調查證據㈡狀建議之聲請鑑定事項，送請醫審會鑑定，其鑑定意見略以：㈠施行飛梭雷射治療前，須詳細告知病人可能發生以下之風險，主要為嚴重紅腫，水皰，青春痘及反黑等。目前接受飛梭雷射治療之病人中僅少數人會有威染及傷口癒合不良與疤痕之後遺症。㈡⑴初次施行飛梭雷射治療前，須詳細詢問病人（即問診）是否有下列情形：⒈正在懷孕；⒉有血液或免疫系統疾病；⒊曾有口唇皰疹、光敏感體質、蟹足腫體質及正在服用抗凝血藥物等病史；⒋目前有服用光敏感藥物者，應停藥二週；⒌目前有口服A酸，應停藥6個月；⒍一個月內有施作果酸換膚者；⒎一個月內有從事過度日曬活動者。若無上列情形，則進一步分析病人膚質之類型，再決定施打之劑量；初次施行飛梭雷射治療前，未必須進行膚質檢測。⑵依署立彰化醫院病歷紀錄，本案之術前臉部膚質檢測，有肝斑、雀斑、曬斑及母斑等。⑶目前尚無任何測試蟹足腫體質之方法，僅能依問診，透過詢問病人或其家屬是否有蟹足腫體質，或病人已有蟹足腫存在，以判斷病人是否有蟹足腫體質。⑷初次接受飛梭雷射治療者，其施打之建議劑量，為參考治療皮膚疾病之類型、部位及嚴重程度，以決定施打劑量之高低。通常由較低劑量開始施打，本案黃馨醫師之第一輪蓋章式施打，劑量40mj/mb，100PPA；第二輪移動式施打，劑量30mj/mb，500PPA，並未超出該雷射儀器建議劑量範圍之最高劑量。㈢⑴本案雖然傷口位置與施作飛梭雷射之位置相同，惟此並無法判斷該傷口一定係由飛梭雷射治療所直接造成。飛梭雷射治療後之術後照顧相當重要，包括冰敷、保濕、防曬及避免使用影響組織修復之藥物、保養品及處置。依病人所提供之照片影像及電子郵件內容，顯示病人於98 年3月24日接受飛梭雷射治療，大約2星期，於98年4月5日至5月8日雷射處出現化膿潰爛。98年5月25日後病人有肥厚型疤痕及蟹足腫。從雷射術後出現患部有皮膚化膿潰爛再造成肥厚型疤痕之時間，長達2個月，而無法判定此段期間病人如何進行術後照顧是否妥適。⑵無法完全排除傷口係術後照顧不當所造成。⑶形成該傷口最有可能之原因為術後照顧不當所致。⑷因即使施打同樣之劑量，術後反應亦會因人而異，故由該傷口狀況，無法判斷當時使用之劑量。㈣⑴飛梭雷射治療後，應進行之術後照顧有冰敷、保濕、防曬及避免使用影響組織修復之藥物、保養品及處置。⑵飛梭雷射治療非單次治療就能完成，故一定須回診觀察術後反應及再次施打雷射治療（整個療程需3-5次）。⑶若病人告知無法回診，亦可初次體驗飛梭雷射治療，惟一定要告知病人單次飛梭雷射治療，療效有限。如有任何狀況發生，一定要回診診視，體驗飛梭雷射治療與否，由病人決定。㈤⑴依病人接受黃馨醫師初次施打飛梭雷射之情況，復依臺北醫學大學附設醫院病歷紀錄，98年5月28日記載有蟹足腫及肥厚型疤痕症狀等，此距離病人接受飛梭雷射治療已有2個月以上。本案亦無法判斷術前病人之膚質是否適合施作飛梭雷射，部分醫師亦會利用組織重塑原理，以飛梭雷射治療肥厚型疤痕。⑵黃馨醫師具有皮膚專科醫師資格，且取得脈衝光及皮膚雷射治療訓練課程受訓60小時訓練時數證明書；又行政院衛生署彰化醫院醫學美容中心亦設有雷射治療後之冷卻儀器設備，本案於術前亦先行問診與膚質檢測，術中由黃英傑護理師負責衛教，雖然術後病人未再回診，黃醫師與吳品慧美容師多次以電話、電子郵件、郵寄藥品，甚至親自至飯店診視，給予關懷照護。因此黃醫師採用飛梭雷射治療輕微色素沉著平坦之疤痕，於術前、術中及術後，均符合一般醫療常規，因而可判斷黃馨醫師施行飛梭雷射治療時，已盡其注意義務。」等語，此有衛生福利部（由行政院衛生署改制）102年8月15 日衛部醫字第0000000000號函檢附醫審會第0000000號鑑定書在卷可參。復審酌醫審會係依據醫療法第98條第1項規定所設置，而依同條第2項授權訂定之行政院衛生署醫事審議委員會設置要點第3點：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由行政院衛生署（以下簡稱本署）署長就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一，聘期均為2年。」、第4點：「本會設下列小組，分別辦理第二點所列事項：(一)醫療技術小組。(二)醫事鑑定小組。(三)醫療資源及專科醫師小組。...醫事鑑定小組置委員21人至27人，各小組並以其中1人為召集人，除由本署署長就本會委員中指定兼任外，並就其他不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於三分之一；各小組委員之聘期與本會委員相同。」及第6點第4項：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」等規定觀之，足見醫審會及醫事鑑定小組成員，均係由醫事、法學專家、學者及社會人士所組成；且醫事鑑定，係醫審會獨立行使鑑定權責之事項；而鑑定案件之審議鑑定，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即係採合議制而非個人之意見；又醫事鑑定小組委員多為醫事專家，具備醫療專業知識，且其鑑定係綜合治療過程之完整病歷、用藥、醫學文獻，秉諸專業醫學知識及現行醫療常規，而為客觀事後審查所作成，是醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應屬客觀公正而可信，自足作為本院審酌被告是否構成侵權行為及醫療契約不完全給付損害賠償責任之重要參考。再者，本件所涉醫療事故經送請醫審會鑑定，係於101年5月1日發文函送請鑑定，至102年8月15日始行完成，鑑定期間至少為1年3月以上，此有卷附上開函文可佐。又參以醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程係依醫療糾紛鑑定作業要點，先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函，完成初步鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定報告，此有行政院衛生署101年5月23日衛署醫字第0000000000號函、行政院衛生署醫療糾紛鑑定資訊系統案件處理進度表影本在卷可參，準此，醫審會之鑑定意見，既係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其可信性極高。本件醫審會之鑑定意見就被告之醫療行為是否符合醫療常規乙節，既已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，應足採認。

㈢是以，醫審會依據全部之鑑定資料，就本件醫療事故進行全盤之考量及評估，其鑑定意見認為被告在為原告治療之醫療行為，係與醫療常規相符，而本院審酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，並參酌前開醫審會2次（第0000000號、第0000000號）鑑定書之鑑定意見後，認為被告黃馨之醫療行為，符合醫療常規，並無過失可言，且其之醫療行為與原告罹患蟹足腫及肥厚型疤痕症狀等疾病之結果間，亦難認存有相當因果關係。故原告主張被告有違反醫療常規而有過失，被告應負侵權行為損害賠償責任云云，即無所據。

㈣按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有明文，惟民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度臺上字第1268號民事裁定意旨參照）。本件被告黃馨為原告施行之醫療行為，符合醫療常規，並無過失，且其行為與原告罹患蟹足腫及肥厚型疤痕症狀等疾病之結果，並無證據證明足認有相當因果關係存在，被告黃馨毋須依侵權行為法律關係負損害賠償責任等情，已如前述，則依上揭法律規定及實務見解意旨，其僱用人即被告彰化醫院自毋須依民法第188條第1項前段規定負連帶損害賠償責任。

五、關於醫療契約債務不履行損害賠償請求權部分：

㈠按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，則有關於民法債編總則有關債務不履行之規定部分，自有其適用。復按，民法第227條所稱之不完全給付，係指債務人已為給付，惟因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付而言。故債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償時，應由債權人先舉證證明債務人所提供之給付與債之本旨不合，而屬不完全給付，且致其遭受損害之事實後，債務人始須就給付不完全乃非可歸責於己之免責事由，負舉證責任。又病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，而非該契約之當事人，故病患本於醫療契約向醫師請求債務不履行連帶損害賠償，並非正當，不應准許（臺灣高等法院90年度重上字第463號判決、臺灣高等法院臺中分院96年度醫上易字第4號判決意旨參照）。

㈡查，被告黃馨於處理本件治療之醫療過程中，已遵循醫療常規進行處置，此經前揭醫審會鑑定書闡釋明確，是即難認被告彰化醫院有何未依債之本旨為給付之情事存在，況本件原告復未能舉證原告之疾病結果與被告之醫療行為有何相當因果關係，亦如前述，則原告罹患疾病之結果，應非屬可歸責於被告彰化醫院之事由所致，自難令被告彰化醫院負債務不履行損害賠償之責，且原告亦主張向被告黃馨請求債務不履行連帶損害賠償，因被告黃馨係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，而非該契約之當事人，原告本於醫療契約向被告黃馨請求債務不履行連帶損害賠償，並非正當，故原告主張被告應連帶負醫療契約債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據，要難准許。

六、關於原告依消費者保護法請求部分：本件原告復主張：本件美容醫療行為乃為求消除原告身體之疤痕，其目的並不是在治療、預防疾病、傷害、殘缺，而是屬於滿足人類追求愛美、漂亮慾望之非必要醫療行為，應有消費者保護法第7條第1項之適用等語。然按因醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保第1條所明定之立法目的。且醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律，參照現行醫療法第82第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，又該條文並無區分「以治療為目的之醫療行為」及「非以治療為目的之醫療行為」，故於醫療機構及其醫事人員因執行醫療上之業務所生之損害，均屬醫療法第82條第2項之規範範疇。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。是本件原告主張依消費者保護法第7條第3項之規定，請求被告負損害賠償責任，亦屬無理。

七、綜上所述，本件原告既未能舉證證明被告對原告所實施之醫療行為有何違反醫療常規之處而有過失，及原告之病況與被告之醫療行為有何相當因果關係存在，揆諸前開說明，原告對被告即無侵權行為損害賠償請求權存在。又被告所施行之醫療行為亦符合醫療常規，被告就其所給付之內容，非屬未依債之本旨所為之給付，當亦無庸依照民法第224條、第227條、第227條之1規定負不完全給付之損害賠償責任，本件被告所實施者為醫療行為，亦為消費者保護法之適用。從而，原告依侵權行為、醫療契約債務不履行、消費者保護法之法律關係，請求被告連帶給付原告120萬元，及自100年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。

八、末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。