臺灣臺中地方法院101年度訴字第1957號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1957號

原告

盧致維

訴訟代理人

廖怡婷律師

被告

盛亞建設股份有限公司

法定代理人

鍾堯明

訴訟代理人

林坤賢律師

　　　　　　　邱華南律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款亦定有明文。本件原告於起訴時聲明：被告應給付原告新台幣（下同）150 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣於本院審理中，以民國101 年10月15日所提民事準備㈠狀，擴張其應受判決事項之聲明為：被告應給付原告1,674,414元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，無庸得被告之同意，自應准許。

貳、實體事項

一、原告主張略以：

（一）被告盛亞建設股份有限公司為第三人富宇建設股份有限公司（下稱富宇公司）之關係企業，於民國98、99年間富宇公司對外宣傳、銷售臺中市北屯區昌平段218 、221 、222 、227 等四筆土地之『光の建築』建案預售屋（下稱系爭建案），而由被告公司與有意購買者處理簽約事宜。依系爭建案之銷售廣告文宣、預售契約書均載明，將規劃設有室內ANDO水幕泳池、交誼廳、健身房、視聽室及室外頂樓空中花園等公共設施。被告公司於銷售系爭建案之際，極力推售將設有枝繁葉茂之喬木群空中花園，可於夏日適當遮陽，降低冷氣用電量之節能功能及美觀舒壓，以說服原告購買行情較高價之頂樓層房屋。經被告於99年1 月24日當日出具其單方預定之定型化預售契約書，而在未給予原告任何審閱契約期限下，要求原告於當日簽署該契約，原告因信賴上開該廣告文宣及契約之約定，遂於當日與被告簽訂系爭建案中之C2棟頂樓即第15樓之房屋（下稱系爭房屋）及其坐落土地應有部分、汽車停車位，價金共新臺幣（下同）768 萬元。

（二）詎原告付清價金後，系爭建案並於99年11月間興建完成並交屋後，原告始查悉被告公司並未依債之本旨交付無瑕疵並合法建築之房屋及公共設施，爰依法請求被告公司負損害賠償責任：

⒈系爭房屋室內瑕疵損害部分：

⑴系爭房屋室內有牆壁及隔間多處裂縫、石英地磚填縫固著不良、衛浴石材斷裂等。為此，原告多次要求被告修繕，然該等瑕疵至今仍處於無法修復之狀態，已嚴重影響原告及同住家人之日常生活起居，並造成原告損害至明，故該室內損害計有：拋光石英磚縫30,600元、輕質隔間牆+RC牆龜裂處理15,000元、浴缸重補中性矽利康3,600 元、及全室壁面粉刷油漆18,000元，原告依侵權行為民法第184第2 項、物之瑕疵擔保民法第354 條、第360 條及債務不履行民法第227 條之規定請求被告公司就原告受有之損失共67,200元為賠償。

⑵系爭預定買賣合約第2 條關於房屋位置之約定、合約附件（三）建材設備表、附件（九）房屋平面單元圖等，均對系爭房屋已有品質及規格之約定。又依系爭預售買賣合約第10條、第17條約定：「本契約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，賣方針對結構部分（如：樑柱、樓梯…等）負責保固十五年，固定設備部分（如：門窗、衛浴設備、廚具設備、水電…等）負責保固一年…。」等情，可證被告有依約保證其所提供之房屋需合於上開約定範圍。

⑶被告於交屋後，原告已向被告主張系爭房屋室內之瑕疵，並請求被告先行為瑕疵修繕，且被告於本件訴訟提出前業已進行高達5 次之修補行為，均無法修補瑕疵，原告直至100 年11月16日始要求被告公司經理周燕槿，對無法修繕之瑕疵現況簽名確認，其上亦載明「修補5 次」、「修補數次」等文字，自難謂原告遲至該日始通知被告瑕疵存在。再者，原告於101 年4 月19日向臺中市政府申請系爭建案使用執照及竣工圖說後，經原告將上開使用執照及竣工圖說，與系爭建物現況及房屋預定買賣合約書附件（九）房屋位置示意圖逐項比對後，始確認該等公共設施非屬核准範圍設施之違建事實，原告對被告之公共設施違建之瑕疵給付，隨即於本件起訴前101 年5 月2 日以存證函通知被告，自無怠為通知之情事。

⒉公共設施與核准圖說不符及廣告不實部分：

⑴系爭房屋買賣契約附件（三）建材設備表之【門廳】部分第2 條載有：「大門入口處精心規劃…。並利用空間規劃…韻律室、水池、閱覽室、視聽室、SPA 區等公共設施…。」等語，被告自應依約提供合法之上開公共設施，以符債之本旨。然被告公司提供之游泳池、健身房、視聽室係佔用預設為沿街步道之法定開放空間，此三項公共設施（即大樓住戶之「共用部分」）均屬違建而必有遭拆除之虞，更違反雙方約定保證之公共設施功效及品質。被告當初既在廣告上具體載明標榜系爭房屋具有如前揭之空中花園及游泳池等公共設施，並將之做為強力行銷方法，為當初議約洽談之基礎，原告僅為一般購屋消費者，信任被告依其建築專業所規劃建設之喬木群空中花園，又如何苛責原告或其餘購屋消費者均可知悉或理解屋頂結構破壞等情，而原告亦係基於信賴該廣告，與被告簽訂系爭買賣契約，則該廣告因雙方意思表示之合致，當然成為契約內容之一部分。況該等廣告內容亦嗣後經被告之代表經理周燕槿確無誤，是被告抗辯謂該廣告僅為要約引誘，非屬契約內容之一部分，於法無據。

⑵公寓大廈公共設施如中庭設施、交誼廳、健身房及游泳池等設施乃供該大樓住戶共同使用之「共用部分」，其公共設施之對價係包含於該不動產買賣價金內，購屋者並非無價取得，公共設施之良窳確實為影響房價之重要因素，故原告就系爭公共設施之取得有對價關係，自屬契約標的內容之一部，被告公司辯稱前揭公共設施屬免費贈送，實屬無據，故被告自應負出賣人瑕疵擔保及債務不履行責任，被告施作之上列公共設施因違反法定留設空間、擅自變更核准之建造項目，即屬違章建築，顯係可歸責於被告之事由致不完全給付。

⑶綜此，系爭不動產總價768 萬元，房屋總面積153.76平方公尺、共用部分面積48.45 平方公尺，公共設施比例佔房屋總面積高達32％。有鑑於游泳池、視聽室、健身房等乃一般民眾購屋時考量價值之重要公共設施，被告於售屋時亦強力以『系爭不動產係設有經國際級大師團隊規劃之水幕泳池』為其主要廣告銷售內容，令原告因而受此不實廣告之欺瞞，再參酌財政部公佈之99年度同業利潤標準，不動產投資興建之淨利率為10％，故系爭不動產因上開公共設施為違建，而造成房屋價值減損至少佔10％，是此部分原告至少受有76 8,000元（計算式：768 萬×10％＝768,000 ）。因被告公司故意違反建築相關法規、臺中市政府所核發之圖說、消費者保護法第22條、公平交易法第21條廣告不實及公平交易法第24條足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為之規定，而使原告受有損害，故原告依民法第184 條第2 項之規定請求被告公司負損害賠償責任，並依民法第354 條、第360 條物之瑕疵擔保責任及同法第227 條之債務不履行規定，請求被告公司賠償原告所受損失共768,000 元，請鈞院擇一為有利於原告之認定。

⒊空中花園不符契約約定內容部分：

⑴被告於銷售系爭建案之際，即極力推售將設有枝繁葉茂盛之喬木群空中花園，而足以於夏日適當遮陽，可達降低冷氣用電量之節能功能及美觀紓壓，以說服原告購買較行情高價之頂樓層房屋。詎料，系爭房屋頂樓實全然無被告所稱之枝繁葉茂之喬木群空中花園，事實上僅有放置寥寥無幾之矮小灌木充數，實難謂之為『花園』，被告顯非依契約之本旨為給付，亦涉廣告不實。

⑵因被告並未設置「枝繁葉茂之喬木群空中花園」，致頂樓住戶無適當之綠化工程足以達節能省電功效時，原告將受有多於電費負擔損害。據國內外研究發現，屋頂適度綠化的頂樓住戶，夏季的用電量比沒有綠化的住戶省40％，以40坪的頂樓住戶為例（按系爭房屋之總坪數即為約47坪），夏季每月可減少空調電費2,600 元、夏季前後每個月可減少空調費1,040 元，可見適當的綠屋頂工程對頂樓住戶之電費確實有顯著影響。且觀全球溫度上升，臺灣電費逐年調漲，電價漲幅暫為每20年漲20％，因原告現年為38歲，其生存在系爭房屋之年限暫以平均餘命40年為計算基礎，則計算至原告死亡為止，20年霍夫曼係數為14.0000000，以夏季（三個月）計算所增加之電費為242,231.7062元【計算式：3 ×2,600 ×14.0000000（第一年不扣除中間利息）＋3 ×2,600 ×14.0000000×（1 ＋20％）＝110,105.321 ＋132,126.3852＝242,231.70 62 】；夏季前後（以前後各1.5 個月，共3 個月）計算所增加之電費為96,892.682 5元【計算式：3 ×1,040 ×14.0000000＋3 ×1,040 ×14.0000000×（1 ＋20％）＝44,042.12841＋52,850.554 09 ＝96,892.6825 】，故原告因被告公司未設置如約定之綠化空中花園，至少需多負擔多餘電費支出339,124 元（計算式：242, 231.7062 ＋96,892.6825 ＝339,124.3887，小數點以下四捨五入）。原告此等需多負擔之部分，為被告公司廣告不實所導致，被告公司顯然違反消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第24條之規定，爰依民法第184 條第2 項之規定請求被告公司負侵權行為之損害賠償，並依物之瑕疵擔保民法第354 條、第360條及債務不履行民法第227 條之規定請求被告公司賠償原告所受損失339,124 元，且以上開規定選擇合併之請求，請求本院擇一判決其勝訴等語

⒊末查，消費者保護法第51條之規定，並無限制在有危及消費者健康安全始得適用，故自不得任意限縮適用之。況被告所引據之實務見解，除該個案係針對一時性之旅遊契約紛爭訴訟案，非如同本件涉及通常為長期（至少動輒數十年以上）賴以居住之房屋紛爭案，是否得以援引適用實有待商榷。即便得以援用，系爭建案之游泳池、圖書室、視聽室等皆屬違章建築，顯屬影響大樓結構安全，住戶安全堪慮，且隨時可能增到強制拆除，另因原告身處頂樓房屋，室內溫度必逢夏升高而有妨害原告健康之虞，是故仍得適用消費者保護法第51條之懲罰性損害賠償。綜上，被告公司顯故意以不實之廣告，謊稱系爭不動產有空中花園及合法公共設施等，以此詐欺之手段致原告陷於錯誤而受有上開損害之情事，是被告顯屬違反消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第24條對不實廣告之規定，原告自得援引消費者保護法第51條、公平交易法第31條、第32條之規定，請求被告應賠償上開公共設施與核准圖說不符及廣告不實部分之768,000 元、及空中花園不符契約約定內容部分之339 ,124元損害額之三倍以下懲罰性賠償金，故原告就此部分即請求被告給付50萬元，作為被告之懲罰性賠償金（嗣經原告於本院辯論終結前表明聲明請求之三倍以下懲罰性損害賠償金額確認為50萬元，而不再為聲明金額之保留）。

（三）並聲明：⒈被告應賠償原告1,674,414 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯略以：

（一）就系爭房屋室內瑕疵損害部分：原告所主張之瑕疵為浴缸設計不良、石英磚填縫固著不良及隔間牆RC牆有裂縫等，其中原告所稱浴缸設計不良為交屋時即可發現，依原證4 可知原告遲至100 年11月16日始通知被告瑕疵存在，依照民法第356 條之規定，應視為原告承認其所受領之物，況且，民法第360 條規定請求損害賠償，必須被告有「保證品質」、「故意不告知瑕疵」，然而本件被告並無保證所交付之房屋沒有瑕疵存在，亦無故意不告知瑕疵之情形，因此，原告依據民法第360 條規定請求損害賠償並無理由。再者，系爭房屋已於99年11月18日點交給原告使用，依民法第373 條規定危險責任應自交付時起由買受人負擔，因此，系爭房地既已交付與原告，則被告有何未依債之本旨給付而構成不完全給付之情事，應先由原告先負舉證責任。

（二）就公共設施與核准圖說不符及廣告不實部分：

⒈被告公司於系爭建案所廣告之游泳池、健身房、視聽室等公共空間，縱然因屬違建而有廣告不實之情形，惟該廣告僅屬「要約引誘」之性質，非必成為契約之一部，而根據雙方房屋預定買賣契約第20條及附件（四）第4 條可知，原告所述之公共設施部分，均屬被告免費贈送，並不包含於買賣價金之內，且如依建築法規需回復原狀或因應法規需做調整、變更設計時，被告亦不負違約之責。兩造既已就該等設施之權利義務關係另為約定，即不受原屬「要約引誘」性質之廣告所拘束，可證原告於簽約當時即已知系爭公共設施係違建，依法被告公司不負物之瑕疵擔保責任。另依原告所述被告公司交屋後始查知有瑕疵等情，顯見原告於交屋後即已知悉上開情事卻遲未通知原告，依民法第356 條規定，買受人怠為通知視為原告承認所受領之物，因此原告依據民法第35 4條、第359 條規定主張並無理由。

⒉原告主張依據民法第184 條第2 項規定請求損害賠償，然該條規定屬於特殊侵權行為，原告負有說明被告究竟違反何項保護個人權益目的之法規，及何種「權利」因被告所違反之法律而受到侵害，然本件依據原告之主張，係屬物之瑕疵擔保及不完全給付之情形，並無任何侵害原告「權利」之處，且該不完全給付亦無加害給付致原告固有權利受到侵害，故原告請求侵權行為之損害賠償即無理由。

⒊原告主張被告公司違反公平交易法之相關規定，惟公平交易法主要是規範企業與企業間不公平競爭而足以影響交易秩序之行為。原告主張被告違反公平交易法第24條之規定，然此係以「足以影響交易秩序」之要件，須於系爭行為對於市場秩序足生影響時，始有本條適用之可能，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消費者保護法其他法律請求救濟。因此，本件既不符上開適用公平交易法之要件，則原告依據公平交易法之規定向被告請求依法不合。

⒋退步而言，即便原告之主張有理由，然原告主張之價值減損亦屬過高，僅是片面之臆測，且應與原告所使用之利益互相抵銷，更何況系爭違建之存在也是增益原告房屋之交易價值，並非減損原告房屋之交易價值。

（三）空中花園不符契約約定內容部分：

⒈本件為房地之買賣，依一般交易習慣於買賣房地情形下，所注重者應為所買受之房地是否合於居住，而原告所主張者，乃是「屋頂欠缺空中花園」而認為有瑕疵，然有無空中花園對於房屋本身之價值或效用都不生任何影響，並不會因為原告所買受之房地沒有空中花園之設置，即認為被告所交付之房地具有瑕疵。再者，本件原告與被告公司於簽約當時，被告不但未將原告所稱之「喬木群空中花園」之廣告作為簽約時洽談、說明之基礎，亦未在廣告中使用「喬木群空中花園」等字樣，且依最高法院92年度台上字第2694號判決之見解，此部分並不成為契約之內容，則被告公司雖於廣告中宣傳有空中花園之設施，然審酌一般理性消費者之理解均應認為係建商之銷售手法，衡情亦不可能於屋頂上栽種高大之植栽或樹木，否則樹木之根莖將有可能破壞屋頂結構，況且，被告亦確實於頂樓種有植物，應認為已盡廣告之義務不該當廣告不實。

⒉若認被告公司真有廣告不實及瑕疵給付之情事，惟原告此部分之損失是以「日後可能增加之電費」作為其計算損失之基礎，姑不論所增加之電費與原告所稱之空中花園廣告不實之損失是否有必然之關係（被告否認兩者間之因果關係），原告徒以「電費調漲」、「全球溫度上升」等不確定因素作為損害賠償之依據，其計算基礎是否正確實令人懷疑，加以報告所載「夏季每月可減少空調費約2,600 元」，其計算基礎為何不得而知，其用電情形是否完全與原告之情形相同亦有疑義，原告如何能比附援引該報告即主張其受有高達2,600 元電費之損失，原告之計算基礎顯然有誤。

（四）三倍懲罰性請求權基礎：原告所稱廣告不實部分，本案並無危害原告之安全及健康之虞，依臺灣臺北地方法院87年度訴字第2288號民事判決、同院87年度重訴字第1066號民事判決可知，應就消費者保護法第51條為目的性限縮，限縮在只有影響消費者健康、安全之虞始有適用之可能性。因此原告不得主張消保法第51條之規定請求懲罰性損害賠償。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

參、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第204 至205 頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：

一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）

（一）被告有在臺中市北屯區昌平段218 、221 、222 、227 等四筆土地上興建「光之建築」建案預售屋（下稱系爭建案）。

（二）兩造於99年1 月24日簽立原證二房屋預定買賣合約書，由原告購買編號「C2/15F」之系爭房屋、坐落土地及編號「B2/101」之車位（下稱系爭房地），房屋及土地、停車位共計買賣價金為768 萬元，原告業已付清系爭買賣價金。

（三）原告於簽訂系爭預售屋買賣契約之同時，亦簽立買賣契約附件（二）委辦貸款契約書、附件（三）建材設備表、附件（四）法定空地、中庭、外觀美化約定書、附件（五）委刻印章同意書、附件（六）停車位分管同意書、附件（七）住戶管理公約等私文書。

（四）系爭房地及停車位業於99年11月18日點交由原告取得房地所有權及停車位使用權。

（五）原告於99年11月18日交屋當日有填寫原證15當中第五份房屋檢修單（出具日載為99年11月18日）予被告。

（六）如原證一之廣告文宣上有寫「泳池」二字；原證二預售契約書之附件（三）建材與設備表第28頁內針對「門廳」欄位的第二點第二行有寫到「視聽室」三字；原證一之廣告文宣最下面一行有寫「25米水幕泳池」；原證一第二頁一樓全區平面配置圖左側文字有寫『④ANDO影音劇院』、『⑦ANDO水幕泳池』、『⑲YOHO健身館』及『㉑YOHO貴賓聯誼中心』等文字，並於右側以數字標示上開各區所在位置。

（七）原告有於101 年4 月19日向臺中市政府申請如原證三之系爭建案使用執照及竣工圖說。

（八）經核對系爭建案使用執照及竣工圖說，系爭房屋廣告內容之公共設施游泳池空間為竣工圖說中之沿街步道式開放空間、健身房設施設置在竣工圖說中沿街步道式開放空間夾層建築、視聽室空間是竣工圖說中之沿街步道式開放空間。

（九）被告公司經理周燕槿有於100 年11月16日在原證四第一頁、第二頁、第三頁下方簽名及簽上「11/16 」等字樣之行為。該原證四第一頁至第三頁之圖片是原告所印出，圖片下的文字均為原告所繕打。

（十）原告有於101 年5 月2 日以臺中南屯郵局存證信函第220號寄送被告，主張被告應負瑕疵給付等請求。

（十一）被告於101 年5 月15日以臺中大全街郵局存證號碼第373 號函，向原告主張同意原告解除系爭買賣契約等文字。

（十二）兩造曾於101 年3 月23日、101 年7 月9 日進行申訴協調及調解程序。

二、兩造爭執之事項：

（一）原告主張系爭房屋室內存有物之瑕疵共67,200部分，依民法第354 條、第360 條、第227 條、第184 條第2 項規定，為選擇合併之請求，主張由本院擇一判決原告勝訴，有無理由？

（二）原告主張系爭房地有「公共設施屬違建（與核准圖說不符及廣告不實部分）造成房屋價值減損至少10％」之損害，違反公平交易法第21條、第24條、第31條、第32條第1 項、民法第184 條第2 項、消費者保護法第22條之規定，為選擇合併之請求，請求被告賠償76萬8000元，主張由本院擇一判決原告勝訴，有無理由？

（三）原告主張系爭房屋「未設置如約定之綠化空中花園，屬廣告不實，至少受有需多負擔33萬9124元電費損害之部分」之損害，違反公平交易法第21條、第24條、第31條、第32條第1 項、民法第184 條第2 項、消費者保護法第22條之規定，為選擇合併之請求，主張由本院擇一判決原告勝訴，有無理由？

（四）原告主張被告故意違反消費者保護法第22條、公平交易法第21條、第24條、民法第184 條第2 項規定，主張被告需依消費者保護法第51條、公平交易法第31條、第32條，主張被告針對前述爭點（二）、（三）之部分支付三倍懲罰性賠償金，原告請求被告支付懲罰性賠償金50萬元部分，有無理由？

肆、法院之判斷：

一、就上述爭執事項（一）判斷如下：

（一）按以給付特定物為標的者，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，固應同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院77年4 月19日77年度第7 次民事庭會議決議（一）意旨參照）。買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226 條第2 項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，此觀諸民法第227 條、第231 條之規定甚明。末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第3 項、第1 項有明文規定，故而原告就系爭房屋之上開瑕疵得主張之損害賠償金額，即以回復原狀所需之修補費用為限。依據上述說明，本院認為原告得就系爭房屋對出賣人即被告主張不完全給付之債務不履行責任。理由如下：

⒈原告主張其向被告購買之系爭房屋內有牆壁及隔間多處裂縫、石英地磚填縫固著不良、衛浴石材斷裂等瑕疵，雖經通知被告派員修繕，均未修補完好乙節，業據提出原證15之房屋檢修單、於100 年11月16日交付證人即被告公司客服部人員周燕瑾收受之申訴照片及文字、原告於101 年5月2 日寄給被告之台中南屯路郵局第220 號存證信函、二次消費爭議申訴資料表等件影本為據。觀諸原告所提100年4 月20日房屋檢修單，可知原告該次係向被告申訴之內容含有「客廳共用壁又出現新裂縫」等語在內，又原告於100 年4 月8 日向被告提出之房屋檢修單，其申訴內容則敘及「客廳主牆有三道裂縫」、「主臥窗戶下方（左下）裂縫」等語，另原告於100 年11月16日交付證人周燕瑾收受之申訴照片及文字則敘及「主臥浴缸旁石材斷裂」、「主臥浴缸邊框下緣無支撐，致矽膠封邊脫落」、「石英磚填縫固著不良，粉化剝落百餘處」、「隔間牆修補5 次後，持續龜裂3 處」、「RC牆修補數次後，持續出現更長裂縫10餘處」、「RC牆修補數次後，裂縫變成更寬的裂溝」等語明確，此有上揭檢修單及周燕瑾於100 年11月16日收受之原告申訴照片及文字，及原證13照片、合約書15C2平面圖及浴缸平面圖局部放大圖、15C2建議平面圖等件影本為證（見本院卷第48至49、88至90、118 、120 頁），並經證人周燕瑾到庭具結證稱：確有於100 年11月16日收到原告交付之上揭申訴照片及文字，因為原告要伊簽收，伊就簽名收下等語在卷，堪信原告之主張為真。自原告於100 年11月16日交付證人周燕瑾收受之照片拍攝內容，確可看出主臥室浴缸旁有石材斷裂、浴缸邊框下緣矽膠封邊脫落、石英磚填縫粉化、隔間牆龜裂、RC牆裂縫之情形，是原告主張系爭房屋確有上開瑕疵乙節，非屬子虛。

⒉原告與被告間所成立者為預售屋買賣契約，嗣被告興建系爭房屋完成後，始於99年11月18日將系爭房屋交付原告使用，可知上開瑕疵應係於契約成立後所發生，而被告就此部分並未證明其瑕疵之產生，係不可歸責於被告所致。因此，原告主張其就上開瑕疵，得對被告主張不完全給付之債務不履行損害賠償責任等語，非屬子虛。被告自應本於系爭房屋出賣人之地位，對原告就系爭房屋之上開瑕疵有上開債務不履行之損害賠償責任。然查，原告主張業就上開瑕疵自行修繕，已支出修繕費用67,200元乙節，亦據提出與所述相符之修繕單附卷為證（見本院卷第76頁），顯見本件原告就伊主張系爭房屋內部之拋光石英磚縫、輕質隔間牆之裂縫、RC牆龜裂、浴缸石材斷裂、全室壁面粉刷油漆等，因被告不完全給付，經原告準用給付遲延之規定，催告被告給付未果後，因原告已先行命人修繕，是以被告遲延後之給付，於原告並無利益者，原告自得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。綜上，原告主張被告不完全給付，而依債務不履行之法律關係，請求被告賠償因不履行而生之損害67,200元，自屬有據。

⒊另原告雖主張被告業在系爭買賣契約內保證就上開瑕疵負損害賠償責任。惟按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第360 條規定甚詳，是以民法第360 條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償，苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359 條解除契約或請求減少其價金（最高法院71年度台上字第208 號裁判要旨參照）。據此，系爭房屋縱具上開瑕疵，然原告並未能舉證證明被告於出售時曾為上開保證且系爭房屋因上開瑕疵而不符合被告所為之保證，則原告主張被告就系爭房屋之上開瑕疵應負損害賠償責任，即非有據。

⒋末查，原告依民法不完全給付之法律關係，請求被告給付67,200元部分，為有理由，已如上述，則原告另選擇合併依民法第354 條、第360 條之物之瑕疵損害賠償、同法第184 條第2 項侵權行為損害賠償等規定所為之請求，即無庸再予論述，附此敘明。

二、就上述爭執事項（二）判斷如下：

（一）兩造間訂定之系爭買賣契約，係將原告於簽訂系爭預售屋買賣契約時，所同時簽立之委辦貸款契約書、建材設備表、法定空地、中庭、外觀美化約定書、委刻印章同意書、停車位分管同意書及住戶管理公約等私文書，皆列入系爭買賣契約之附件，業經兩造表示不爭執，且依系爭買賣合約書第25條第2 項所約定：「本契約之附件視為本契約之一部分，與本契約具同等效力，雙方應共同遵守履行，如有任何一部分不履行時，視同違約。」堪認上述附件均為爭買賣契約之一部分，合先認定。又按，消費者保護法第22條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負義務不得低於廣告之內容，係以廣告內容涉及有關買賣標的給付之具體內容而言。上開法條並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度臺上字第2694號判決意旨參照）。查兩造所簽訂系爭買賣契約第1 條固約定：「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、本戶房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一部份。惟廣告宣傳品之外觀立面透視圖及中庭景觀圖係以電腦手法表現繪製，提供予買方認知瞭解，買方不得主張廣告不實情事。」、第21條第7 項約定：「賣方之業務人員對買方之承諾事項，除登載於本契約中，並經買賣雙方用印始生效力；亦即買賣雙方之約定於本契約記載方為有效。」之約定，此有系爭買賣契約影本1 份附卷可稽，亦可認定兩造於簽訂系爭買賣合約時，已就賣方之業務人員銷售房屋時提供予原告觀看之廣告宣傳品，就該廣告宣傳品及所記載之建材設備表、本戶房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一部份。則被告提供之給付，固應依上述附件「建材設備表」所約定之內容提出，且被告之業務人員銷售房屋時提供予原告觀看之廣告宣傳品所載建材設備表、本戶房屋平面圖與位置示意圖，亦視同系爭契約之一部份，惟該廣告宣傳品之外觀立面透視圖及中庭景觀圖係以電腦手法表現繪製，提供予買方認知瞭解，買方不得主張廣告不實情事之約定，合先敘明。

（二）本件原告主張被告係在一樓預設為沿街步道之法定開放空間（本院按，經對照本院卷第46頁「壹樓平面圖」，可知「竣工圖1F面積計算表」所載「開放空間（有頂蓋型）」字樣，及平面圖所載「沿街步道式開放空間（有頂蓋型）」字樣等處，即為原告所指之沿街步道法定開放空間），設置游泳池、健身房及視聽室，均屬違建乙節，被告並不爭執，並於本院審理中自認：上開設施確實是違建，但已點交給管委會，並無因違建而遭拆除之情形等語在卷，互核相符。另，如原證一之廣告文宣上有寫「泳池」二字；原證二預售契約書之附件（三）建材與設備表第28頁內針對「門廳」欄位的第二點第二行有寫到「視聽室」三字；原證一之廣告文宣最下面一行有寫「25米水幕泳池」；原證一第二頁一樓全區平面配置圖左側文字有寫『④ANDO影音劇院』、『⑦ANDO水幕泳池』、『⑲YOHO健身館』及『㉑YOHO貴賓聯誼中心』等文字，並於右側以數字標示上開各區所在位置乙節，亦經兩造於本院102 年2 月19日言詞辯論期日表示不爭執，而均同意列為本件不爭執事項（六）。綜上事實，均合先認定。

（三）按民法第360 條前段，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，就物之品質有特殊保證，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求債務不履行之損害賠償。查原告主張：上述游泳池、健身房及視聽室等設施，乃供該大樓住戶共同使用之「共用部分」，其公共設施之對價係包含於該不動產買賣價金內，購屋者並非無價取得，公共設施之良窳確實為影響房價之重要因素，故原告就系爭公共設施之取得有對價關係，自屬契約標的內容之一部，，被告施作之上列公共設施因違反法定留設空間、擅自變更核准之建造項目，即屬違章建築，顯係可歸責於被告之事由致不完全給付，要求被告依出賣人之物之瑕疵擔保責任，及不完全給付之債務不履行損害賠償責任，賠償原告之系爭房屋價值減損之金額768,000 元云云，業經被告否認在卷，並以前詞置辯。揆諸上開說明，原告自應就主張對己有利之事項，負證明之責。經查：

⒈依照兩造合意訂定之系爭契約附件「建材設備表」，可知兩造就「門廳」部分，於第2 點約定「大門入口處精心規劃迎賓區道，以利基地與路面之區隔並提升質感。並利用空間規劃挑高門廳、管理服務櫃臺、訪客VIP 室、韻律室、水池、閱覽室、SPA 區等公共設施，以促進社區情誼」等語，由此可知雙方約定被告在一樓開放區域興建上述設施之主要功效，是欲提供住戶在一樓開放區域內，有可休憩、運動及交誼使用之空間，如被告所為之給付，實際已達上述功能之效用，即難謂未依債之本旨而為給付，無不完全給付問題。查，依被告所提「光之建築公共設施移交清冊目錄」第四項「公設點交清冊」，載明被告於100 年3 月13日點交給「光之建築社區管理委員會」之游泳池，包括「游泳池水幕儲水槽」、「開關箱」在內；同份清冊第五項「公共休閒清冊」之健身房，包括直立式健身車、斜背式健身車、橢圓訓練機、電動跑步機等器材在內，另「影音劇院（家具）」，則包括沙發雙人座、沙發單人座、造型茶几（大）、造型茶几（小）、放映室單椅等家具在內，「圖書室（軟材）」則包括捲簾、坐墊、3M彩色透光膠膜、超耐磨木地板、壁紙等，及「電影院（華威昇）」部分，則包括投影機、120 吋電動銀幕、擴大機、DVD播放機、有線麥克風、無線麥克風、劇院喇叭組、後環繞喇叭、超重低音喇叭等物在內，此有上揭移交清冊目錄附卷可稽（見本院卷第222 至226-1 頁）；而兩造間合意之「建材設備表」之「門廳」部分，就此部分亦僅有記載被告應利用空間規劃挑高門廳、管理服務櫃臺、訪客VIP 室、韻律室、水池、閱覽室、SPA 區等公共設施之約定，是被告既已將其設置完成之游泳池、健身房、視聽室等公共設施及其內物品，均交由系爭社區管委會點交收受，顯見被告業已依債之本旨，提供此部分之給付無疑。原告就此部分之主張，尚屬無據。

⒉經本院於最後言詞辯論期日中，詢問兩造「所謂『ANDO影音劇院』、『ANDO水幕泳池』有何特殊之設計？被告有無建置在系爭大樓內」此一問題，兩造均未就上開廣告文宣所載名詞係要具備何等特殊設計部分作何說明。惟觀諸原告歷次書狀內容，可知原告就此部分僅主張被告所提供之游泳池、健身房、視聽室等設施均是違建等語，亦未陳明上述名稱係何種特殊設計或品質之保證。而兩造固以系爭買賣合約第10條第3 項約定「本預售屋施工標準悉依臺中市政府工務局核准（系爭契約誤載為「準」字）之工程圖樣施工，賣方保證建造本預售屋之材料不含未經處理之海砂及輻（系爭契約誤載為「幅」字）射鋼筋。」及以第17條約定：「本契約房屋自買方完成交屋日起，或如有可歸責於買方之原因時自賣方通知交屋日起，賣方針對結構部分（如：樑柱、樓梯…等）負責保固十五年，固定設備部分（如：門窗、衛浴設備、廚具設備、水電…等）負責保固一年…。」等內容，固可認定被告保證其提供之材料具有「不含未經處理之海砂及輻（系爭契約誤載為「幅」字）射鋼筋」之品質，及同意在上述保固期間內，針對原告所買系爭房屋之結構、固定設備等物之損壞情形，分別提供15年、1 年之保固期間，而擔保修繕損壞情形之責任。除此之外，別無關於被告保證特殊品質之約定，堪認被告並未就其所提供之游泳池、健身房、視聽室等公用設施之材質、規格等項目，作何品質保證之約定即明。則原告主張被告有以記載如本件不爭執事項（六）所載文字之廣告文宣，保證所提供之系爭房屋品質云云，亦屬無憑。

⒊另，兩造確有以系爭買賣合約第20條第一項約定「買方就下列特約條款充分認知並明示同意：一、為加強實用性及公共景觀，全體區分所有權人同意起造人就本社區、增建入口門廳，以及改建一樓、中庭為景觀及公共空間，供全體區分所有權人管理使用，全體區分所有權人充分了解其買賣價金並不包括上開增建及改建部分，如因建管法規需回復原狀時，起造人（即賣方）不負違約之責。」此觀諸系爭買賣合約書之約定即明（見本院卷第20頁）。兩造經簽訂系爭合約後，被告業於99年11月18日交付系爭房屋予原告，難謂被告有故意不告知瑕疵之情形存在。至被告嗣於100 年1 月13日交付上開游泳池、健身房、視聽室等設施予系爭社區管委會時，又係依照上開設施之現況為交付，原告並未舉證說明系爭社區管理委員會或全體住戶，業向被告通知上開交付之物有何瑕疵存在之情事。

⒋綜上，被告於系爭廣告中雖記載④ANDO影音劇院』、『⑦ANDO水幕泳池』、『⑲YOHO健身館』、『㉑YOHO貴賓聯誼中心』等文字，然本院既認定被告現實所為之給付，難認有何與上開廣告文宣不相符之情形，原告所舉證據，復未能令本院形成被告買賣標的物對原告有上開特殊保證品質、故意不告知瑕疵等積極事實，原告援民法第354 條、第360 條規定請求被告負物之瑕疵擔保責任，及援民法第227 條不完全給付之規定，請求被告給付債務不履行之損害賠償責任云云，均屬無據，不應准許。

（四）再按，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。消費者保護法第22條定有明文。又按，事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。事業違反本法（按指公平交易法）之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。公平交易法第21第1 項、第24條、第31條、第32條亦分別定有明文。被告公司興建包含系爭房屋在內之建案，並出售予不特定之消費大眾，其為公平交易法中之提供商品之「事業」及消費者保護法規定之「企業經營者」，固堪認定。惟消費者保護法第22條規定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負義務不得低於廣告之內容，係以廣告內容涉及有關買賣標的給付之具體內容而言，且在認定被告公司就系爭建案之銷售，提供給購屋者閱覽之廣告是否不實或引人錯誤，應係以一般消費者之注意為標準。經查：

⒈依原告所提被告銷售房屋時提供消費者閱覽之「1F全區平面配置圖」廣告文宣，其上標繪之『④ANDO影音劇院』、『⑦ANDO水幕泳池』及『⑲YOHO健身館』之設置位置，經核與上揭竣工圖標示之「沿街步道式開放空間（有頂蓋型）」位置相符，此有上揭竣工圖、廣告文宣附卷可參（見本院卷第46、234 頁）。被告亦不否認系爭建案預售屋實際完工之游泳池、健身房及視聽室係設置在沿街步道上，係屬違建等語在卷。

⒉惟依上揭「1 樓全區平面配置圖」廣告文宣之標繪內容，可知系爭建案之廣告文宣係將系爭游泳池、健身房及視聽室等設施，均標繪在系爭建案之一樓，且針對『④ANDO影音劇院』僅標繪桌椅數排、就『⑦ANDO水幕泳池』僅以3條直線標繪泳池之泳道、就『⑲YOHO健身館』僅以長方形圖示，標繪健身器材5 台之擺放位置、就『㉑YOHO貴賓聯誼中心』則以數個正方形圖示及L 型圖示，標繪出桌面及座椅之擺放位置，可見被告銷售房屋期間所使用之1 樓全區平面配置圖廣告文宣，其真意應係被告會在1 樓開放空間之範圍內，設置上述設施供社區住戶使用，且該廣告文宣及系爭預售屋買賣合約內，未有任何關於被告公司保證所提供之游泳池、健身房及視聽室等設施必無違反核准圖說興建等相類內容之文字，自不得遽以被告提供之游泳池等三項設施係設置在沿街步道開放空間內，即認被告公司有廣告不實或引人錯誤之情事存在。加以上揭游泳池、健身房、視聽室等公用設施，既經被告提出符合債之本旨之給付，而交由系爭社區管理委員會管理及提供社區住戶使用乙節，業經本院認定如前，亦難認被告現實所為之給付，有何與上開廣告文宣不相符之情形，難謂上揭廣告文宣係虛偽不實或引人錯誤之廣告，其理自明。

⒊綜此，原告主張被告提供之游泳池、健身房及視聽室等設施，存有廣告虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，而違反消費者保護法第22條、公平交易法第21、24條之規定，侵害其權益，致伊權益受有損害云云，並無理由。

（五）末按，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第184條第2 項定有明文。又，上述侵權行為損害賠償責任之成立，不僅需證明被告公司之行為業已違反保護他人之法律，且需證明原告確有因被告之行為致受有損害，始足成立。此二部分均屬原告主張對己有利之事實，揆諸民事訴訟法第277 條有關舉證責任分配之規定，自應由原告先負證明之責。惟查，被告應在一樓設置水池、視聽室、韻律室等設施，固為兩造簽訂買賣契約所約定之內容。然因被告現實提出之游泳池、視聽室及健身房等設施，確實具有供住戶休憩、運動及交誼之功效，迄本院言詞辯論終結前，亦仍存在未經拆除乙節，此經被告陳明在卷，並經本院認定被告公司就系爭游泳池、健身房及視聽室之設置及提供，尚無原告所指違反消費者保護法第22條、公平交易法第21、24條等規定，而侵害原告權益之情形存在，業如前述。至原告主張被告設置之上開設施屬違章建築，隨時可能被主管機關強制拆除云云，要與成立民法第184 條第2項侵權行為之要件不符。況上開游泳池、健身房及視聽室等設施係興建在一樓有頂蓋之開放空間內，日後縱有拆除之可能，衡情應無需拆除系爭大樓結構牆面及樑柱之情形，對於原告所購買之系爭房屋（位於頂樓），料無結構安全上之疑慮。此外，原告復未提出其他資料足供證明被告確有詐欺之事實，是原告指稱伊係受被告詐欺而簽訂系爭預售屋買賣契約，構成民法之侵權行為，應負賠償之責云云，洵非可採。從而，原告主張被告以違章建築方式設置游泳池、健身房及視聽室之行為，違反消費者保護法第22條、公平交易法第31、32條等規定，而侵害原告權益，違反保護他人之法律，應依民法第184 條第2 項規定負損害賠償責任云云，即屬無據。

（六）綜上，原告以被告在一樓沿街步道之開放空間內，以違章建築方式，設置游泳池、健身房及視聽室，致伊受有系爭房屋價值減損之損害，據而主張依民法第354 條、第360條物之瑕疵損害賠償請求、第227 條之不完全給付之賠償請求、第184 條第2 項之違反保護他人法律之侵權行為損害賠償請求、公平交易法第31、32條規定及消費者保護法第22條等規定請求賠償，均無理由，不應准許。

三、就上述爭執事項（三）判斷如下：

（一）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係。此有最高法院19年度上字第363 號判例及同院80年度台上字第1773號判決意旨可資參照。亦即，無損害即不發生賠償問題，是損害之發生為損害賠償之債的成立要件。損害固有財產上損害賠償及非財產上損害賠償之分，及積極損害及消極損害之分。亦即，「積極損害」係指既存財產之減少發生之損害，「消極損害」則指現存財產應增加而未增加之損害。此即民法第216 條第1 項所謂「所受損害」、「所失利益」，兩者均指財產總額之減少而言。惟僅財產上損害始有此分類，至於非財產上損害即精神上損害，則僅有既存法益之減少發生之積極損害，觀念上不發生現存法益應有增益而未增益之情形。此外，倘對於尚未發生，但將來可能發生之損害則不得預先請求賠償。準此，不問是民法第184 條第2 項前段所規定之「違反保護他人之法律，致生『損害』於他人者，負賠償責任。」；消費者保護法第51條規定「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」；或公平交易法第31條所規定「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」，及同法第32條規定「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」上揭法條所指『損害賠償』，皆須如是解釋。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之訴。本件原告主張伊受被告不實售屋廣告所謂「枝繁葉茂之喬木群空中花園」所欺罔，始購買位於頂樓之房屋，因被告並未設置「枝繁葉茂之喬木群空中花園」，致頂樓住戶無適當之綠化工程足以達節能省電功效時，原告將受有多於電費負擔損害，因原告現年為38歲，其生存在系爭房屋之年限暫以平均餘命40年為計算基礎，則計算至原告死亡為止，至少受有需多負擔33萬9124元電費損害，是依民法第354 條物之瑕疵擔保、第360 條物之瑕疵損害賠償之請求、第227 條之不完全給付之賠償請求、第184 條第2 項之違反保護他人法律侵權行為損害賠償責任、公平交易法第第31條、第32條規定及消費者保護法第22條、第51條之規定，為選擇合併之請求，請求本院擇一判決其勝訴等語，既經被告否認，並以：本件兩造於簽約當時，被告未將原告所稱之「喬木群空中花園」廣告作為簽約時洽談、說明之基礎，亦未在廣告中使用「喬木群空中花園」等字樣，況若認被告公司真有廣告不實及瑕疵給付之情事，惟原告是以「日後可能增加之電費」作為其計算損失之基礎，徒以「電費調漲」、「全球溫度上升」等不確定因素作為損害賠償之依據，其計算基礎是否正確實令人懷疑，加以報告所載「夏季每月可減少空調費約2,600 元」之計算基礎為何不得而知，其用電情形是否完全與原告之情形相同亦屬疑義，原告如何能比附援引該報告即稱其受有高達2,600 元電費之損失，原告之計算基礎顯然有誤等語，資為抗辯。揆諸上開說明，原告自需先就其主張對己有利之事項，負證明之責。

（二）本院前已詳述消費者保護法第22條及公平交易法第21條、第24條之規定內容，而上開法條並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度臺上字第2694號判決意旨參照）。經查：

⒈兩造所簽訂系爭買賣契約第1 條固約定：「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、本戶房屋平面圖與位置示意圖視同契約之一部份。惟廣告宣傳品之外觀立面透視圖及中庭景觀圖係以電腦手法表現繪製，提供予買方認知瞭解，買方不得主張廣告不實情事。」、第21條第7 項約定：「賣方之業務人員對買方之承諾事項，除登載於本契約中，並經買賣雙方用印始生效力；亦即買賣雙方之約定於本契約記載方為有效。」、第25條第2 項約定：「本契約之附件視為本契約之一部分，與本契約具同等效力，雙方應共同遵守履行，如有任何一部分不履行時，視同違約。」之約定，此有系爭買賣契約影本1 份附卷可稽。又系爭買賣契約之附件係包括原告於簽訂系爭預售屋買賣契約之同時，所簽立之委辦貸款契約書、建材設備表、法定空地、中庭、外觀美化約定書、委刻印章同意書、停車位分管同意書、住戶管理公約、地下室停車空間等私文書在內，而為兩造所不爭執外，另包括地下室停車空間平面位置圖、房屋全區平面圖、房屋平面單元圖在內，此觀之系爭買賣契約附件欄所載亦明。另契約附件（三）「建材設備表」，就「屋頂設備」部分，約定「一、頂樓設置晾曬衣物、棉被之大型曬衣區，方便住戶使用。二、屋頂水採防水、PU，上貼30*30CM 止滑磚多層保護，無漏水之虞。

三、設置放電式避雷針，以維護大樓安全。」之約定，並以手寫加註「四、空中花園如圖」等字樣於其上，此有系爭房屋買賣預定合約書暨附件影本附卷可稽。揆諸系爭買賣合約第1 條、第21條第7 項，與系爭契約附件（三）「建材設備表」就「屋頂設備」部分之約定第四點內容，對照以觀，可知兩造於簽訂系爭買賣合約時，已就賣方之業務人員銷售房屋時提供予原告觀看之廣告內容，約定為系爭買賣契約之一部分，且就「屋頂設備」之部分，亦有將賣方之業務人員對買方之承諾事項登載於系爭契約中，並經買賣雙方用印之事實無疑，堪認原告主張系爭廣告為系爭買賣契約之一部分，依約定被告要提供設有屋頂空中花園之設備等語，尚非無據。

⒉惟經細繹兩造所簽訂之系爭預售屋買賣合約暨附件、原告於起訴狀所附及於本院審理中提出之被告售屋廣告文宣內容，概無任何關於被告同意在系爭房屋之屋頂層設置原告所主張『枝繁葉茂之喬木群空中花園』約定內容。而原告所提出經證人周燕槿於100 年11月16日收受之原證四第一頁至第三頁之圖片，均為原告所印出，圖片下的文字均為原告所繕打乙節，兩造均不爭執。則兩造究竟有無以「枝繁葉茂之喬木群空中花園」等文字，約定為系爭預售屋買賣契約內之一部分，已非無疑。況，原告所提原證四第一頁上幅圖片，固為被告銷售房屋時之廣告文宣圖片，然該圖片明顯係以電腦繪製之外觀立面圖，此既經兩造於系爭買賣契約第1 條後段明文約定「廣告宣傳品之外觀立面透視圖及中庭景觀圖係以電腦手法表現繪製，提供予買方認知瞭解，買方不得主張廣告不實情事。」明確，顯見兩造簽訂系爭預售屋買賣合約時，已就廣告宣傳品之外觀立面透視圖及中庭景觀圖等以電腦手法表現繪製之內容，另為斟酌、約定，依一般社會通念，亦難認一般購屋人會因該圖片繪製之屋頂樹木圖樣，而誤認建商在系爭大樓頂樓所設置之「空中花園」，必會如該圖所示意之情形，自無廣告不實而侵害原告權利可言。

⒊此外，廣告是否不實或引人錯誤，應係以一般消費者之注意為標準，原告就此部分未能證明兩造確有將「設置枝繁葉茂之喬木群空中花園」之權利義務事項，約定為系爭預售屋買賣契約之一部分，亦未證明其究竟因被告未設置該喬木群空中花園之行為，受有何種直接損害，是原告主張被告未在系爭房屋之屋頂層設置枝繁葉茂之喬木群空中花園，係違反消費者保護法第22條、公平交易法第31、32條之規定云云，並無理由。

（三）又查，依原告所提原證四第一頁下幅照片，可知被告於系爭房屋所在之大樓屋頂，係栽種低矮之灌木數株，被告就此並無爭執。然依系爭買賣契約附件（三）「屋頂設備」第四點記載「空中花園如圖」，其餘未有關於被告提供之空中花園，究應設置何等形式、植物數量或種類之約定，被告既已栽種如上述照片所示之樹種於屋頂花圃內，自難謂未依債之本旨為給付，尚難認被告有不完全給付或所提供之給付存有瑕疵之情形，況原告就此部分所為舉證結果，尚無從證明伊業因被告未在系爭房屋之屋頂層設置『枝繁葉茂之喬木群空中花園』，致伊受有何等損害，則原告據此請求被告應負不完全給付之損害賠償，及買受人依民法第360 條規定，因買賣之物缺少出賣人所保證之品質，而請求不履行之損害賠償云云，所請亦屬無據。

（四）至原告主張被告上開未在系爭房屋之屋頂層設置『枝繁葉茂之喬木群空中花園』之行為，因違反消費者保護法第22條、公平交易法第31、32條等保護他人之法律，致生損害於原告，亦應依民法第184 條第2 項規定負賠償責任云云，亦經被告否認在卷。經查：

⒈近一、二年來，提供公眾電力使用之臺灣電力股份有限公司係採取逐年調漲電價之政策，致大眾因此須支出較往年同期使用之電費為高之用電費用情事，乃屬公眾週知之事，自無庸舉證。則原告居住在系爭房屋期間，每月所支付之電費，倘發生現實之支出較過去之支出為多之情形，究係其個人用電量增高所致，或因提供電力之臺灣電力股份有限公司採取電費逐年調漲政策所致，抑或係肇因於被告未在系爭房屋頂樓設置原告所指「枝繁葉茂之喬木群空中花園」所致，原告就此所為之舉證結果，尚難令本院形成其主張為可採之確切心證。

⒉況，原告為63年5 月間出生之人，本件起訴狀係於101 年7 月26日經本院受理繫屬，計算可知原告提起本件訴訟時確為38歲之人，顯見原告上開主張「自38歲時起計算40年間之多餘電費支出」，當係指自本件起訴以後始發生之「多餘電費支出」，並非就現實已發生之實際損害為主張。亦即，原告所指上開電費損害，既屬尚未發生之損害，縱然該等損害將來可能發生，原告自不得預先請求賠償。是以，原告上開請求多餘電費之支出33萬9,124 元，均非屬民法第184 條第2 項前段、消費者保護法第51條、公平交易法第31條、第32條等規定所指之『損害』範疇，至為灼然。

⒊此外，就被告未在系爭房屋之屋頂層設置『枝繁葉茂之喬木群空中花園』之行為，業經本院認定尚無違反消費者保護法第22條、公平交易法第21、24條等規定之情事，業如前述。則原告據此請求被告賠償自本件起訴時起算40年之多餘電費支出33萬9124元云云，要屬無據。

（五）綜上，原告以被告不實為「枝繁葉茂之喬木群空中花園」之廣告，竟未依約設置上述品質之喬木群空中花園，致原告受有損害，據而主張依民法第354 條、第360 條物之瑕疵損害賠償之請求、第227 條之不完全給付之賠償請求、第184 條第2 項之違反保護他人法律之侵權行為損害賠償請求、公平交易法第31、32條規定及消費者保護法第22條等規定請求賠償，均無理由，不應准許。

四、就上述爭執事項（四）判斷如下：承上所述，被告就設置游泳池、健身房及視聽室等設施之行為，及被告未在系爭房屋之屋頂層設置「枝繁葉茂之喬木群空中花園」之行為，既經本院認定尚無違反消費者保護法第22條、公平交易法第21、24條等規定之情事存在，業如前述，而原告所為舉證之結果，亦未證明伊業已受有何等程度之直接損害（積極損害、消極損害皆屬之），是原告主張被告違反消費者保護法第22條之規定，應依同法第51條處以三倍以下懲罰性賠償金，及主張被告因違反公平交易法第21條、第24條之規定，應依同法第31條「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任」、第32條「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」等規定，酌定損害額之三倍以下之賠償數額，故伊請求被告賠償50萬元懲罰性賠償金云云，均無理由，均應駁回。

伍、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告就系爭房屋室內之主臥室浴缸旁石材斷裂、浴缸邊框下緣矽膠封邊脫落、石英磚填縫粉化、隔間牆龜裂、RC牆裂縫等不完全給付之情形，對被告取得之債務不履行所生損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即101 年8月10日起（詳見本院卷第59頁），至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。至逾此部分之請求，於法不合，不應准許。

陸、綜上所述，原告依不完全給付之債務不履行法律關係，請求被告給付67,200元及自起訴狀送達被告之翌日即101 年8 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，爰判命被告給付。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

柒、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。

捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

玖、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。