臺灣臺中地方法院102年度小字第2號

臺灣臺中地方法院民事判決　102年度小字第2號

原告

莊榮兆

訴訟代理人

李義雄

訴訟代理人

陳敏秀

訴訟代理人

莫錫麟

訴訟代理人

林青松

被告

林清鈞

被告

黃勝裕

被告

夏一峯

被告

臺灣臺中地方法院

法定代理人

陳東誥

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第436條之8第1項之範圍內為之，民事訴訟法第436條之15定有明文。此為小額訴訟序有關訴之變更、追加或提起反訴之特別規定。參以（簡易程序之變更、追加或反訴）同法第435 條：「因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。」之規定。足見，於小額訴訟程序並不適用上開規定。準此而言，在小額訴訟程序，原告變更或追加他訴或被告提起反訴，均須為民事訴訟法第436條之8第1項所定之訴訟，並其標的金額或價額在10 萬元以下者，始得為之；如原告追加他訴與原訴標的合併計算已逾10萬元者，仍為法所不許。因此，在小額訴訟程序，當事人為訴之變更、追加或提起反訴，如逾越民事訴訟法第436條之8 第1項所定訴訟之範圍者，法院應認其變更、追加之新訴或提起之反訴為不合法，以裁定駁回之（參見吳明軒著中國民事訴訟法中冊第1254頁）。經查，原告起訴（註：98年3月16 日收狀）原請求被告林清鈞、黃勝裕、夏一峯連帶給付10萬元（本院98年度中小字第1010號）。是嗣後之擴張聲明請求11萬元暨法定利息及登報道歉，並追加被告林洲富法官、林榮龍法官、江錫麟法官、簡文鎮檢察官、李悌愷法官、張國華法官、張毅書記官、吳文忠檢察官、張溢金檢察官、林萬元、陳文燦法官、王銘仁檢察官、李彥文院長、廖柏基法官、李雅俐法官、簡源希法官、林永頌律師，與原起訴被告負連帶給付，即未合於上開規定，自應予以裁定駁回，合先序明。另原告於未擴張聲明前另具狀追加被告李慶義檢察官（以李慶義擔任日南公司法律顧問變相收受20萬元為由）、羅秀圓（註：李慶義之配偶）（98年5月20 日具狀），均未合於民事訴訟法第255條第1項所列各款及第2 項之規定，於法自屬不合，亦應予裁定駁回，次予敘明。

二、本件原告起訴意旨略以：被告林清鈞處理鈞院97年度易字第2109號刑事案件，不行審前會議、不調查證據，被告黃勝裕為蒞庭檢察官；被告夏一峯審理鈞院97年度中小字第3870號民事事件，違背89年度簡抗字第5 號裁定之教示；被告臺灣臺中地方法院之前之國賠決定書不予國賠，均妨害原告之司法受益權。顯然被告等已對原告構成民法第184條、第185條、186 條之侵權行為，爰提起本件訴訟。訴之聲明：被告應連帶給付原告新台幣10萬元。

三、按我國民法係繼受德國民法，有關民法第186 條公務員侵權行為之規定與德國民法第839條第1、3 項之規定雷同，而德國民法於1900年制訂成立，民法第839 條公務員責任（相當我國民法第186 條）之理論根據乃淵源於國家無不法之行為能力，國家至多負間接、補充之代位責任。惟此觀念與法治國家之原則大相逕庭，乃於1910年頒布帝國責任法（註：總共只有7個條文，差不多等於把公務員在第839條之責任，轉由國家來承擔。嗣進於1981年頒布國家賠償法（採自己、直接責任）。此即，公務員行使公權力時，不法侵害人民之自由或權利，國家應否負賠償責任，其理論思想有很大之變遷，即從否定國家之賠償責任論，進而承認國家之代位責任，並經由公平分擔之思想，轉而主張國家之自己責任論。換言之，如今，國家、主權者以及統治者均在法律之下，乃為現代自由民主法治國家普遍接受之公認原則。傳統之制度，不僅與憲政思潮不符，亦與各國積極定位國家責任之事實不合。代位責任與國家機關之法理相悖。蓋公務員為國家機關，其行使公權力時，其人格為國家吸收，其行為即為國家之行為。是以，國家機關之行為，係國家自己之為，對其不法行為，國家必須自己直接負責。是以，德國1981年頒布國家賠償法，民法第839條即自該法施行後失其效力。此即，於國家自己、直接、主要責任之思潮下，國家責任構成與否，並不繫於公務員民事責任是否成立。公務員行使公權力不法侵害人民之權利時，應對人民直接負責者（對外關係），祗是國家而已，至於該公務員之責任，係其與國家之關係（內部關係）（國家賠償法第2條第3項參照）。

四、由國家對人民的關係，不外分為兩大類，一種是具體的、特定的公權力對人民的侵害。另一種則是抽象的、一般性的侵害，亦就是法規對人民的侵害。立法的侵害就是抽象的侵害；行政機關對人民之侵害則有兩類，法規命令是抽象的侵害，行政處分是具體的。就司法機關而言，大致上以裁判和人民發生關係，司法機關處理的對象是具體的案件，裁判就是對具體事件的裁決（就偵查機關而言，則為刑事偵查及執行）。所以，從國家與人民的法律關係來看，人民所受之法律上侵害，不外是具體的與抽象的侵害兩大類。具體的侵害就司法來說就是裁判，對其他機關來說，就是行政處分，抽象的侵害就是法律與法規命令的侵害。就此具體的侵害（以行政處分為例），有第一次權利保護及第二次權利之保護之別，前者即依行政爭訟程序，請求審查該行政處分是否違法，第二次權利之保護即請求國家賠償。而德國1981年頒布國家賠償法係採第一次權利保護優先之原則。即被害人必須先依行政爭訟程序，請求審查該行政處分是否違法，如怠於請求救濟，除了如因過失者外，原則上即不得請求賠償。我國現行國家賠償法雖無明文，然依司法院大法官會議釋字第 115號解釋意旨以觀，似可認為，公法事件應先依行政救濟程序請求救濟，不得以其權利受有損害為由，直接提起民事訴訟。

五、按以，依上（三）所述，國家之代位責任之思想，亦影響我國之國家賠償法的制定，是以於民國70年7月1日實施國家賠償法後，民法第186 條公務員責任之並未刪除，然我國家賠償法，亦非全然基於國家代位責任思想而制定，其中存有相當大之部分亦參酌國家自己責任理論之思想。綜上，民法第186 條規定雖未刪除，（學者有主張於國家賠償法施行之後，民法第186 條應予廢止或有修正之必要者），然解釋上開條文之適用時，亦應酌國家自己責任理論之現代思潮理論，以為解釋。

六、綜上所述之國家責任理論及國家賠償責任之第一次權利保護優先原則，並參以國家賠償法第13條規定及法院辦理國家賠償事件應行注意事項第6、7點之意旨，及民法第186條第2項規定，復參諸「舉重以明輕」之法理，應認於依民法第 186條第1 項對公務人員為故意侵權行為之主張時，須先行第一次權利保護之救濟程序確定，並（同時或先）為國家賠償之請求，始得對公務員提起民事訴訟（並參照翁岳生著法治國家之行政法與司法乙書第143 頁、葉百修著國家賠償法之理論與實務乙書第90頁、董保城（合）著國家責任法乙書第187 頁）。就本件而言，原告應先就上開主張侵害司法受益權之事件為上訴之程序救濟，並為確定，且同時提起國家賠償之請求，始得為本件之請求。然本件原告並未為國家賠償之請求（對被告林清鈞、黃勝裕、夏一峯部分），即逕為提起本件訴訟，是上開部分其本件訴訟顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

七、公務員執行職務之行為必須具備民法第184 條之侵權行為要件，始依民法第186 條規定負責。惟本件既無從逕依民法第186條為主張，則原告另依民法第184條、第185 條為上開部分本件之主張，亦顯無理由，末予敘明。

八、次按，「按公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第186 條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定，而公務員與行政機關間，又非僱傭關係，亦無民法第188 條規定之適用。而公務員與行政機關間之關係，亦不同於法人與其董事或職員之關係，尤無民法第28條適用之餘地。」（最高法院71年度台上字第476 號判決意旨參照）。是公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祗能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184 條侵權行為之規定向國家請求賠償。準此而言，本件被告臺灣臺中地方法院，自非侵權行為人。依上說明，自無民法第184 條侵權行為之適用。是上訴人依民法第184條、第185 條、第186條之規定為上開被告機關為本件之請求，於法未合。

九、上述有關追加被告之部分，既與本件原起訴部分無從於同一程序進行審理，即勿須另以裁定駁回，併予敘明。

十、據上論結，本件原告之訴顯無理由，依民事訴訟法第249 條第2項、第78條，判決如主文。