臺灣臺中地方法院106年度訴字第2381號

臺灣臺中地方法院民事判決　106年度訴字第2381號

原告

寰宇汽車有限公司

法定代理人

廖銘濱

訴訟代理人

周進文律師

複代理人

李宗炎律師

被告

周全祥

訴訟代理人

陳鴻謀律師

複代理人

吳政憲律師

受告知訴訟

人　　　　　吳阿玉

　　　　　　林莉青

　　　　　　林莉玲

　　　　　　林莉雯

　　　　　　林寶璘

　　　　　　林寶琮

　　　　　　林純立

　　　　　　林育立

　　　　　　林峻民

　　　　　　林玟媛

　　　　　　蘇林玟娟

　　　　　　林耿立

　　　　　　林純白

　　　　　　林純青

　　　　　　林和鸞

　　　　　　林睦鈴

　　　　　　林哲生

　　　　　　林哲漢

　　　　　　林妍芳

　　　　　　林婉芳

　　　　　　林仁平

　　　　　　林京彥

　　　　　　林妙姿

　　　　　　林娜娜

　　　　　　林慶煇

　　　　　　林翠吟

　　　　　　賴憲德

　　　　　　賴憲正

　　　　　　賴靜瑩

　　　　　　賴憲毅

　　　　　　陳正一

　　　　　　魏健裕

　　　　　　魏伯憲

　　　　　　魏克儒

　　　　　　詹明惠

　　　　　　詹基宏

　　　　　　詹家欣

　　　　　　黃貴聰

　　　　　　黃貴顯

　　　　　　周奇潭

　　　　　　黃熙雪

　　　　　　黃熙玲

　　　　　　林倉民

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。又告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第3人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第3人，係指本訴訟之裁判效力及於第3人，該第3人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第3人，而第3人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言【參見最高法院民國(下同)51年台上字第3038號民事判例意旨】。本件原告於106年9月13日具狀聲請告知訴訟，主張其於103年12月26日向訴外人林倉民等45人購買坐落台中市○區○○○段0000地號土地(下稱系爭土地)，約定買賣總價金為新台幣(下同)2356萬4750元，並簽訂土地買賣契約書1紙，而被告前於86年5月14日以訴外人林純立為債務人，就系爭土地應有部分36分之1設定擔保債權總額1000萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)，因系爭抵押權未塗銷，原告無法辦理足額銀行貸款以支付買賣價金尾款予出賣人即林倉民等45人，且依系爭土地買賣契約第12條其他約定事項第14項約定：「原抵押權設定登記由賣方負責塗銷，塗銷費用由賣方負擔，賣方無條件協助買方及代書塗銷登記作業。(包括律師費、訴訟費用等一切費用)」，則系爭抵押權擔保之抵押債權是否存在？或本件判決結果如何？與系爭土地出賣人即林倉民等45人具有法律上利害關係，爰依民事訴訟法第65條第1項規定聲請鈞院將本件訴訟告知予出賣人林倉民等43人(嗣於106年11月7日言詞辯論期日當庭捨棄對居住日本國之訴外人林慶星、高賴想瑛等2人為告知訴訟之聲請，並記明筆錄在卷，參見本院卷第181頁)等情。本院審酌原告在本件訴訟係請求被告塗銷系爭抵押權登記，而系爭抵押權是否有效存在，攸關系爭土地出賣人即林倉民等45人是否應依系爭土地買賣契約第12條第14項約定履行之問題，倘原告在本件訴訟受敗訴判決，系爭土地出賣人即林倉民等45人即可能必須依系爭土地買賣契約第12條第14項約定負擔費用塗銷系爭抵押權登記之義務，而受有不利益之虞，參酌前揭民事訴訟法第65條第1項規定及最高法院51年台上字第3038號民事判例意旨，原告聲請對系爭土地出賣人即林倉民等43人為告知訴訟，尚無不合，應准許之，合先敘明。

貳、得心證之理由：

一、原告方面：

(一)原告起訴主張：

1、原告於上揭時間向林倉民等45人購買系爭土地，約定買賣總價金為2356萬4750元，並簽訂土地買賣契約書1紙，而被告前於86年5月14日以訴外人林純立為債務人，就系爭土地設定系爭抵押權，然原告向林倉民等人買受系爭土地時，林倉民向原告表示，系爭抵押權之債務人林純立設定系爭抵押權予被告後，林純立與被告間並未發生任何債權，因林純立於系爭抵押權設定後即移居至加拿大，故原告與出賣人林倉民等45人於系爭土地買賣契約書第12條其他約定事項第14項約定：「原抵押權設定登記由賣方負責塗銷，塗銷費用由賣方負擔，賣方無條件協助買方及代書塗銷登記作業。(包括律師費、訴訟費用等一切費用)」等語。原告既已取得系爭土地所有權，而系爭抵押權仍未塗銷，致原告無法辦理足額銀行貸款以支付買賣價金尾款予林倉民等人，是系爭抵押權之存在對於系爭土地所有權之完整顯有妨害，從而，原告本於所有權人之地位，爰依民法第767條第1項規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷等情。

2、並聲明：被告應將坐落系爭土地、於86年5月14日以普字第165530字號設定之系爭抵押權登記予以塗銷。

(二)對被告抗辯之陳述：

1、依最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨，確認法律關係不存在之訴，如被告主張系爭抵押權之債權存在，應由被告負舉證責任，而被告就此所負舉證責任，不因提起確認之訴之人為原債務人或嗣後取得抵押物所有權之第3人(即原告)而有不同，如被告未能舉證者，自應為原告有利之認定。

2、依鈞院91年度執字第19627號強制執行卷宗記載，被告於系爭強制執行事件雖受有分配執行案款，但系爭強制執行事件為非訟事件，並未有確定債權之效力，且遍查系爭強制執行卷宗，並未有被告交付消費借貸金錢之任何憑證，被告以此主張系爭抵押債權存在，並無可採。

3、林純立等人將系爭土地出售予原告時，曾向原告表示系爭抵押權並無抵押債權存在，此與被告抗辯內容不符，請通知證人林純立到庭作證(參見106年10月17日民事調查證據聲請狀，本院卷第91頁。嗣於106年11月7日言詞辯論期日以言詞更正稱為上開表示者為林倉民，系爭土地全部共有人皆委託林倉民處理，原告接洽對象亦為林倉民等語，參見本院卷第180頁背面)。

4、受告知訴訟人林倉民於106年11月3日提出民事陳述意見狀內容，乃事後卸責之詞，此部分請鈞院參閱代書陳若羚於另案即106年度重訴字第301號解除契約等事件於106年8月1日言詞辯論期日之證詞。

二、被告方面：

(一)林純立自86年間起陸續向被告借款，金額達1000萬元，約定87年5月8日清償，且於借款時另簽發本(支)票或借據為憑，並以林純立所有系爭土地，及坐落台中市南區樹子腳段1637、1637-2、1640-2、1640-5、1641、1378-2等地號土地(下稱同段1637地號等6筆土地)為擔保，設定擔保權利總金額1000萬元之抵押權，並經台中市中山地政事務所於86年5月14日辦妥抵押權設定登記在案，此有系爭抵押權之「土地抵押權設定契約書」及「他項權利證明書」可按。

(二)嗣林純立其他債權人即台中商業銀行股份有限公司(下稱台中商銀)對林純立取得返還借款之執行名義後，前向鈞院聲請強制執行查封拍賣林純立之財產，經鈞院以系爭強制執行程序拍賣林純立所有同段1637地號等6筆土地，並由訴外人林寶璘拍定。而被告於系爭強制執行程序以第1順位抵押權人地位受分配152萬3727元，不足額為847萬6273元，林純立及林純立之其他債權人均未曾就系爭抵押債權表示異議。詳言之，原告並非系爭抵押權債務人，就系爭抵押權設定之始末，乃至被告於92年間即曾實行系爭抵押權，且林純立及其他債權人均不否認系爭抵押債權存在等情，並不知情，卻空言指摘林純立與被告間並無抵押債權存在云云，委無可採。

(三)又原告於104年10月12日以買賣之原因關係取得系爭土地所有權後，始出面主張系爭抵押債權不存在，然系爭抵押權有原證2土地登記謄本，及被證1抵押權設定契約書與他項權利證明書為證，足認系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在。是設定普通抵押權，基本上即預先推定抵押權人與抵押人間已先有債權存在，倘抵押人否認有抵押債權存在，依舉證責任分配之公平，自應由原告舉反證證明系爭抵押債權不存在，否則將課予普通抵押權人過重之舉證責任，鈞院101年度訴字第3005號民事裁判意旨採此見解。

(四)原告起訴狀雖援引最高法院103年度台上字第2075號民事裁判意旨，認為被告應就抵押債權之存在負舉證責任云云。然該則最高法院民事判決之案例事實，係該案之上訴人向被上訴人起訴主張兩造間就系爭房地固於99年7月5日設定抵押權登記，約定擔保債權總額200萬元，而上訴人實際未向被上訴人借款，系爭抵押權無由存在等情。但本件原因事實係林純立自86年間起陸續向被告借款1000萬元，並設定系爭抵押權作為擔保，系爭抵押權所擔保之借貸債權並非存在於兩造間，此與前開最高法院判決揭示之抵押權擔保之借款債權係直接存在於該案例之兩造當事人間，顯然不同，故本件應無前開最高法院民事裁判意旨所示舉證責任分配原則之適用。況原告並非向被告借款之當事人，其就林純立與被告間借款之權利義務關係為何並不清楚，原告自不得於104年10月12日以買賣原因取得系爭土地所有權後，卻空泛否認系爭抵押權不存在，逕行援引前揭無法適用於本件訴訟之最高法院民事判決意旨，主張應由被告負舉證責任。

(五)至原告提出原證4即鈞院106年度重訴字第301號解除契約等事件於106年8月1日言詞辯論筆錄第14頁關於證人陳若羚證稱：「當時是林倉民有表示周全祥的抵押設定是空的，林純立並無跟周全祥借款，只是一時無法取得周全祥的同意書。」等語，係該證人陳若羚就其非親身經歷或在場聞見，而係自他人之處所得知或所暸解之事，在審判上所作之供述，核屬傳聞證據，並無可採。且依該證人陳若羚證稱：「(被告即反訴原告共同訴代周進文律師問：林倉民與廖銘濱是否曾經討論到保留部分的尾款，先不要給付，等周全祥抵押權塗銷完，再支付該部分保留尾款？)因為雙方簽約時，有周全祥的抵押權在，買方因為擔心是否過戶後，賣方就不幫忙他處理塗銷周全祥的抵押權，所以要求林純立應有部分應分配價金先保留，等塗銷後再付清。」等語，足見因系爭抵押權確實存在，原告及林倉民等出賣人才會在系爭土地買賣過程同意保留一定款項作為將來處理系爭抵押權之用等語。

(六)並聲明：如主文所示。

三、受告知訴訟人林倉民具狀稱：

(一)受告知訴訟人林倉民並不知林純立與被告間借款金額為何，自無從稱被告之抵押設定是空的，至於代書陳若羚之上揭證詞係個人臆測，為不實之陳述。

(二)又林純立有無積欠被告債務及債務餘額為何，與其他受告知訴訟人並無關聯。申言之，倘系爭抵押權未塗銷而遭被告聲請法院強制執行，惟林純立應有部分36分之1面積僅5.69平方公尺，對原告影響並不大，僅系爭土地應有部分36分之1之價金，故原告與受告知訴訟人林倉民於系爭土地買賣時已明確約定其於所有人依其應有部分及潛在應有部分取回其價金(即36分之35價金)，故系爭土地買賣契約書第12條第14項、第16項分別約明「原抵押權設定登記由賣方負責塗銷，塗銷費用由賣方負擔，賣方無條件協助買方及代書塗銷登記作業」、「賣方全體同意授權委任林倉民為被授權人，全權行使辦理出售、簽約、領款、交付及收取證件、所有權移轉登記等手續及其他有關權利變更、管理收益、處分等行為。賣方各依其持分及潛在持分取回其價金，以達公平，避免訴訟。」等語可知。

(三)原告亦得依土地法第34條之1第1項規定對系爭土地訴請分割共有物，是受告知訴訟人(除林純立外)對本件訴訟並無因原告敗訴而有法律上之利害關係。

四、兩造不爭執事項：

(一)被告於86年5月14日以林純立為債務人，就系爭土地應有部分36分之1，及同段1637等6筆土地為擔保設定系爭抵押權登記，抵押權存續期間自86年5月8日至87年5月8日，並經台中市中山地政事務所86年普字第165530號登記在案，迄今系爭抵押權尚未塗銷。

(二)林純立之其他債權人即台中商銀對林純立取得返還借款之執行名義後，曾向本院聲請查封拍賣林純立所有同段1637地號等6筆土地，經本院民事執行處以系爭強制執行事件受理後，已由訴外人林寶璘拍定。被告於系爭強制執行事件以第1順位抵押權人地位受償152萬3727元，不足額為847萬6273元。

(三)原告於103年12月26日向林倉民等45人購買系爭土地，約定買賣總價金為2356萬4750元，並簽訂土地買賣契約書1紙，而依系爭土地買賣契約書第12條第14款約定：「原抵押權設定登記由賣方負責塗銷，塗銷費用由賣方負擔，賣方無條件協助買方及代書塗銷登記作業。(包括律師費、訴訟費用等一切費用)」。嗣原告於104年10月12日以買賣為登記原因，辦妥系爭土地所有權移轉登記。

(四)原告與林倉民等45人間另案訴請解除契約事件，目前在本院以106年度重訴字第301號審理中。

五、兩造爭執事項：

(一)系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在？

(二)原告訴請塗銷系爭抵押權是否有理由？

六、法院之判斷：

(一)系爭抵押權為一般抵押權，其所擔保之抵押債權是否存在，因原告並非系爭抵押權設定契約之當事人，基於抵押權之從屬性，應由原告就抵押債權不存在之變態事實負舉證責任：

1、查民法第860條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」，且一般抵押必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準(參見最高法院85年度台上字第765號及84年度台上字第2577號等民事裁判意旨)，足見抵押權係擔保物權，而擔保物權具從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立以債權成立為前提。再抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物(參見最高法院71年台抗字第306號民事判例意旨)。益證於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係設定一般抵押權，則必然有被擔保之債權存在。另按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段設有規定。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任(參見最高法院86年度台上字第891號民事裁判意旨)。據此，若於一般抵押，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，被告在系爭土地設定之系爭抵押權既屬一般抵押，而被告抗辯稱系爭抵押債權及抵押權存在，業經原告提出載明其存在之土地登記謄本(參見本院卷第18頁背面)，及被告提出系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書(參見本院卷第46～49頁)各為證，而土地登記謄本及他項權利證明書均為公文書，既已明確記載系爭抵押權確實存在，應認被告已盡相當之舉證責任，若非債務人或設定義務人之第3人即原告主張系爭抵押權所擔保債權不存在之變態事實，原告自當提出反證，就系爭抵押權所擔保債權因清償等消滅債權之有利於己事實負證明之責，即使抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，原告仍應就系爭抵押權所擔保債權不存在之事實負舉證責任，方為合理，否則將課予普通抵押權人過重之舉證責任，致普通抵押權人之舉證責任與最高限額抵押權人無異，即非妥適，此從臺灣高等法院93年度上字第854號及最高法院94年度台上字第1262號等民事判決亦採同一見解可獲得印證。

2、原告雖援引最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨：「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。」等語，及最高法院69年台上字第3546號民事判例意旨：「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」等語(參見民事補充起訴理由一狀，本院卷第182頁)，主張系爭抵押權擔保之債權若為金錢借貸債權，抵押權人即被告若抗辯抵押債權存在，即應就交付金錢之事實負舉證責任云云。然最高法院69年台上字第3546號民事判例業於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議刪除，並於90年5月8日經最高法院公告在案，該則判例即不具參考價值；而最高法院103年度台上字第393號民事裁判依據之案例事實，係抵押權設定契約之當事人即抵押人與抵押權人間就抵押權擔保之借款債權是否發生有所爭執，遂認為抵押權人應就消費借貸債權之金錢是否交付之利己事實負舉證責任，惟就本件訴訟之原因事實，原告並非系爭抵押權設定契約之當事人，而系爭抵押權設定契約之債務人及設定義務人即林純立從未主張系爭抵押權擔保之借款債權自始不存在或該借款債權已因清償而消滅，是系爭抵押權設定契約之當事人即被告與林純立間就所擔保之債權仍然存在之事實並無任何爭執可言，核與前揭最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨之案例事實顯不相同，故最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨要無適用於本件訴訟之餘地，原告此部分主張委無可採。

(二)被告就系爭抵押權所擔保之借款債權仍然存在，原告主張該借款債權自始不存在，即無理由：

1、原告主張被告就系爭抵押權所擔保之借款債權自始不存在，無非係以原告向林倉民等45人買受系爭土地時，林倉民向原告表示系爭抵押權之債務人林純立設定系爭抵押權予被告後，林純立與被告間並未發生任何債權，林純立隨即移居國外，致迄今未塗銷系爭抵押權云云，並提出買受系爭土地承辦代書陳若羚在另案即本院106年度重訴字第301號解除契約等事件，於106年8月1日言詞辯論期日到庭作證之證述內容為其依據，然為被告所否認，並以上情抗辯。而系爭抵押權之債務人林純立之其他債權人即台中商銀對林純立取得返還借款之執行名義後，曾於91年6月間向本院聲請查封拍賣林純立所有同段1637地號等6筆土地，經本院民事執行處以系爭強制執行事件受理後，嗣由訴外人林寶璘拍定，被告於系爭強制執行事件以第1順位抵押權人地位參與分配，並於92年10月28日分配期日受償152萬3727元，不足額為847萬6273元等情，已據本院依被告聲請調閱系爭強制執行事件卷宗查明屬實，且有該強制執行事件分配表計算書及分配期日執行筆錄等影本在卷可憑，亦為兩造一致不爭執(參見本院卷第75～87頁、第90頁)。至原告主張被告於系爭強制執行事件雖受有分配執行案款，但系爭強制執行事件為非訟事件，並未有確定債權之效力，且遍查系爭強制執行卷宗，並未有被告交付消費借貸金錢之任何憑證，被告據此抗辯系爭抵押債權存在不可採云云。然本院認為系爭強制執行事件之強制執行程序，執行法院曾分別將包括強制執行分配表計算書等各項文件通知執行債務人林純立及其他土地共有人，倘林純立及林純立之其他債權人認為第一順位抵押權人即被告之抵押債權自始不存在，衡情即應向執行法院聲明異議或向本院民事庭提起分配表異議之訴，要無任令被告無端受分配152萬3273元之可能，且實際上林純立或林純立之其他債權人均未對被告之債權為任何異議之表示或提起分配表異議之訴，可見林純立於86年間確有向被告借款1000萬元之情事，而系爭土地當時既未同受強制執行，迄今仍繼續擔保系爭抵押債務餘額847萬6273元之履行甚明。再原告主張係經系爭土地出賣人之一林倉民告知系爭抵押權所擔保之借款債權自始不存在乙事，已為林倉民於106年11月3日提出民事陳述意見狀所否認(參見本院卷第164頁)，而原告固主張此為林倉民事後卸責之詞，並援引其買受系爭土地承辦代書陳若羚在另案即本院106年度重訴字第301號解除契約等事件，於106年8月1日言詞辯論期日到庭作證之證述內容為其依據，然依代書陳若羚在該事件之證述內容亦稱：「當時是林倉民有表示周全祥的抵押設定是空的，林純立並無跟周全祥借款，只是一時無法取得周全祥的同意書。」等語(參見本院卷第33頁背面)，即代書陳若羚上開證言既係自林倉民聽聞而來，就林純立是否確有向被告借款之事實，此部分即非代書陳若羚親自見聞之事項，僅屬傳聞證據而已，對本件訴訟即不具有證據能力。退步言之，縱令林倉民確曾向原告及代書陳若羚表示被告就系爭抵押權擔保之債權自始不存在，林純立並未向被告借款乙事，林倉民事後在本件訴訟否認曾為上開表示，僅能說明林倉民之說詞前後反覆而不可採，自無從憑此逕認被告就系爭抵押權擔保之借款債權不存在，故原告此部分主張亦無可取。

2、至原告雖聲請訊問證人林純立，欲查證林純立是否確有向被告借款之情事，而本院依原告陳報證人林純立在國內之戶籍地址即台中市○○區○○街00號，先後2次通知應於106年11月7日2時30分及106年11月28日下午3時15分到庭作證，證人林純立均未到庭，而證人林純立上揭2次開庭通知書固經其居住在上址之親友簽收，惟本院依職權查詢證人林純立之入出境紀錄，確認證人林純立確實長期旅居國外，即使偶有入境，但停留期間甚短，顯然已難期證人林純立得以依本院指定期日到庭作證，本院認為已無再通知證人林純立到庭作證之必要，原告猶執意聲請訊問證人林純立，此部分調查證據之聲請不應准許。

(三)原告訴請被告塗銷系爭抵押權為無理由：民法第767條第1項固規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，惟不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實行抵押權(參見最高法院74年台抗字第431號民事判例意旨)。本件系爭抵押權為普通抵押權，而基於抵押權之從屬性，普通抵押權必先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，已如前述，是被告於上揭時間既確有借款1000萬元予林純立，並在林純立所有系爭土地應有部分36分之1設定系爭抵押權，則系爭抵押權所擔保之借款債權仍然存在，即使被告曾於92年間因系爭強制執行事件受償152萬3727元，實際上尚不足額受償借款本金847萬6273元及其遲延利息、違約金，此部分未足額受償之借款本息仍在系爭抵押權所擔保之債權範圍內，且原告復未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權即借款本金847萬6273元及其遲延利息、違約金已因清償或其他事由而消滅，則依前揭民法第867條但書規定抵押權之追及效力，即使系爭土地所有權已移轉登記為原告名義，被告仍得對系爭土地實行抵押權甚明。從而，縱令系爭抵押權之存在確有妨礙原告所有系爭土地所有權之完整性，惟此乃法律規定對抵押權人之保護，故原告訴請被告塗銷系爭土地上之系爭抵押權為無理由，不應准許。

七、綜上所述，被告於上揭時間在系爭土地設定系爭抵押權，而系爭抵押權所擔保之債權至少尚有借款本金847萬6273元及其遲延利息、違約金迄未清償，故原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權自始不存在，而依民法第767條第1項規定訴請被告塗銷系爭抵押權，即無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

參、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。