臺灣臺中地方法院95年度建字第22號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　　95年度建字第22號

原告

漢宗股份有限公司

法定代理人

丙 ○

訴訟代理人

丁 ○

訴訟代理人

劉北元 律師

訴訟代理人

上 一

複代理人

洪崇欽 律師

被告

友發建設股份有限公司

法定代理人

戊○○

被告

祐安建設股份有限公司

法定代理人

戊○○

上二人共同訴訟代理人

柳正村 律師

被告

中國信託商業銀行股份有限公司臺中分行

法定代理人

李慧祈

被告

萬泰商業銀行股份有限公司臺中分行

法定代理人

李富盛

被告

寶華商業銀行股份有限公司中港分行

法定代理人

歐玉印

法定代理人

上三共同

訴訟代理人

何崇民 律師

複代理人

黃綉鈴 律師

　　　　　　甲○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間請求履行協議等事件，本院於民國96年3月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。依此規定，清算之公司必至清算終結後，其公司之法人人格始歸消滅。所謂清算終結，係指清算人就清算程序中應為之清算事務，全部辦理完竣而言。又清算人之職務為了結現務，收取債權、清償債務，分派盈餘或虧損及分派賸餘財產；清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第84條定有明文，且依同法第334條之規定，此於股份有限公司之清算準用之。雖公司法第331條第4項另定股份有限公司清算人應於清算完結，將結算表冊送經股東或股東會承認後15日內，向法院聲報，惟此僅屬備案性質。倘清算事務在實質上尚未終了（例如債務尚未清償），而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，其公司法人格難認已消滅。本件被告友發建設股份有限公司（下稱友發公司）及祐安建設股份有限公司（下稱祐安公司）均於民國95年2月15日經經濟部核准解散，且均向本院呈報選任原法定代理人戊○○擔任清算人，嗣均於95年7月20日向本院聲報清算完結，經本院分別於95年8月28日、95年8月4日准予備查，此經調閱本院95年度司字第88、89號呈報清算人及95年度司字第184、185號清算完結卷查明無訛。惟被告友發及祐安公司既尚有本件與原告間之債務糾紛尚未處理完峻，依前揭說明，其等之清算事務在實質上尚未終了，公司之法人格並未消滅，就本訴訟事件，自有當事人能力，核先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴原以被告未履行協議為由，依給付不能之法律關係，請求被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）117,17 8,950元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣追加依民法第184條第1項後段及第185條第1項前段侵權行為之法律關係，為同一請求，其請求之基礎事實同一，均為被告有無依約履行協議之爭執，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，應予准許。又原告嗣後減縮其聲明為請求被告等應連帶給付原告112,349,131元及其利息，依前揭規定，亦應准許。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、被告友發及祐安公司聯名擔任起造人，合力在坐落臺中市○○區○○段2489地號土地上投資興建「凱旋門資訊廣場大樓」，並共同向被告中國信託商業銀行股份有限公司臺中分公司（下稱中國信託商銀）、萬泰商業銀行股份有限公司臺中分公司及寶華商業銀行股份有限公司中港分公司（原名為泛亞商業銀行股份有限公司中港分公司，以上三家銀行下稱中國信託等三家銀行）辦理建築融資。興建過程被告友發及祐安公司將系爭大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程交由原告承攬，然當時被告友發與祐安公司資金不足，雙方於民國89年10 月29日簽訂意向書，就工程總價款150,000,000元，達成「以屋抵款」之共識。另因系爭大樓坐落之2489地號土地，業經土地所有權人即訴外人江珊華、張百村及系爭大樓前期開發商堡國建設股份有限公司向被告中國信託等3家銀行辦理抵押設定借款，原告為確保承攬報酬獲償，併擔保物所有權不存在任何負擔，乃提出被告中國信託等3家銀行須與被告友發及祐安公司共同負責將不存在任何負擔之房地及車位所有權移轉登記予原告之要求，由於原告之要求並未逾越其承攬報酬之利益範圍，且原告如順利完成承攬工作，將大幅提升系爭大樓對被告中國信託等3家銀行之擔保價值，因而於90年3月28日，被告友發及祐安公司、原告與被告中國信託等3家銀行簽訂協議書（下稱系爭協議書），於90年3月28日經認證（本院90年度認字第10642號認證書），約定「乙方（指原告）同意在帷幕牆工程合約訂定時購買本大樓之房屋、土地及車位，計房地606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），購屋明細表詳如附件一（戶別：A1F＋2F＝606.5坪、車位17個合計99坪、房屋606.5坪＋車位99坪＝705.5坪）」（第1條）、「甲（指被告友發及祐安公司）乙（指原告）丙（指被告中國信託等3家銀行）三方同意於本大樓建物興建完成時，甲方應將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數共計99坪，下稱系爭房地、車位），在辦理保存登記完畢同時將產權轉予乙方。甲方並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。…丙方並應配合甲方申請抵押權部份塗銷登記」（第2條）、「…當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權…」（第6條後段）。是被告友發及祐安公司與被告中國信託等三家銀行共同負將系爭房地、車位所有權移轉登記予原告，及塗銷房屋基地應有部分抵押權登記之義務。

二、原告所施作之帷幕牆工程，已於90年12月31日全部完工，工程款共計123,200,926元，而被告友發及祐安公司於92年4月8日完成系爭大樓建物之保存登記，登記為臺中市○○段11351至11491建號建物，由被告友發及祐安公司各取得所有權應有部分1/2，依系爭協議書第6條之約定，原告得請求被告友發及祐安公司、被告中國信託等3家銀行移轉系爭房地、車位所有權予原告，並塗銷房屋基地應有部分之抵押權登記，惟因系爭24 89地號土地權利範圍0000000分之17026，已遭被告中國信託商銀聲請本院92年度執字第31635號，經地政機關於92年9月29日辦理查封登記而無法移轉，被告友發及祐安公司即將系爭11353號地下層權利範圍10000分之571、113 54號地上一、二層權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額120,000,000元之抵押權予原告，92年4月10日完成登記。被告中國信託商銀嗣於93年10月18日聲請本院93年度執字第49475號給付票款強制執行拍賣系爭房地，於94年7月6日由訴外人楊秀光、涂金火以813,900,000元拍定，其中⑴系爭2489地號土地面積3359平方公尺全部以291,990,000元拍定；⑵系爭11353號地下層面積284.87平方公尺全部以68,470,000元拍定，就此建物，原告獲得分配3,878,423元、434,505元、516,89 1元；⑶系爭11354號地上一、二層面積679.79、713.8平方公尺合計13 93.59平方公尺全部以33,160,000元拍定，就此建物，原告獲得分配32,821,050元。合計原告尚有工程款112,349,131元未受清償。

三、被告友發及祐安公司與被告中國信託等3家銀行係以新債清償之方式，併為承擔移轉登記系爭房地所有權之義務，新債已因可歸責於被告之事由，陷於給付不能，依民法第226條第1項規定，應負債務不履行損害賠償責任。又原告因信賴被告等在系爭協議書所作以屋擔保等承諾，始同意承攬系爭工程，詎原告投入大量勞費完成工程，使得系爭大樓順利完成保存登記後，被告等非但拒不將原告所購系爭房地、車位所有權為移轉登記，並塗銷其基地應有部分之抵押權登記，甚且被告中國信託等3家銀行尚透過強制執行之程序聲請查封原告所購系爭房地、車位，核被告等所為，係故意以查封拍賣之合法手段達其侵害原告權益之不法目的，有背於公序良俗，依民法第184條第1項後段及第185條第1項前段之規定，被告等應連帶負擔侵權行為損害賠償責任。

四、系爭協議書約定以屋抵款，即三方均認定應讓與所有權之系爭房地，其價值等同於工程款，原告所受損害即為與工程款相同金額之損害。若認被告中國信託等3家銀行僅負擔塗銷系爭房地抵押權之義務，惟其未依約履行，並在拍賣時，基於抵押權人之地位受償拍賣價款，表面上，原告所受損害為拍賣之價金，然系爭房地在拍賣時鑑定之市價為每坪175,000元，最終拍定價格為每坪55,000元，系爭協議書約定以屋抵款，原告可取得之面積為705.5坪，每坪以175,000元計算，合計123,462,500元，此應為被告中國信託等3家銀行應賠償予原告之金額。

五、聲明：被告等應連帶給付原告112,349,131元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告方面

一、被告友發及祐安公司部分：

（一）被告友發及祐安公司於95年2月15日核准解散登記，被告友發公司於95年8月29日經本院95年度司字第182號通知准予清算完結，被告祐安公司於95年8月7日經本院95年度司字第18 4號通知清算完結。

（二）被告友發及祐安公司，與被告中國信託等3家銀行間簽訂授信契約，約定被告友發及祐安公司應將系爭大樓全部設定予被告中國信託等3家銀行，被告友發及祐安公司雖違反授信契約之約定，將大部分建物設定抵押權予被告中國信託等3家銀行，其餘小部分建物設定予原告、訴外人緯西企業股份有限公司、張永心、張卿雲、楊靜華，惟被告中國信託等3家銀行僅得依債務不履行請求被告友發及祐安公司賠償，但不能基此理由查封拍賣原告所購買之系爭房地、車位，被告中國信託等3家銀行仍有依系爭協議書之約定履行，將系爭房地、車位所有權移轉予原告之義務，如聲請查封系爭大樓時，將原告所購買之系爭房地、車排除在外，即無本件訴訟問題，故查封應移轉予原告之系爭房地、車位，完全可歸責於被告中國信託等3家銀行。

（三）依系爭協議書第6條後段約定：「當本大樓建物在完成保存登記時，甲、丙雙方（即全體被告）並將乙方（指原告）所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人，並塗銷該房地土地持分抵押權」，全體被告須負責將房地、車位過戶給原告。而本件土地所有權人為訴外人堡國建設股份有限公司、江珊華及張百村等三人共有，該土地所有權人並未參加協議，本不受協議之拘束，而應由全體被告負責將土地移轉給原告，並塗銷土地抵押權。又因房屋為區分所有建物，須連同土地一併移轉，不得單獨移轉房屋或土地，故全體被告所負移轉土地及房屋之責任，係不可分，應由全體被告負責賠償系爭土地及房屋所有權移轉不能時之買賣價金（相當於工程款）。另依系爭協議書第6條前段約定：「甲、丙方並同意本大樓基地西屯段地號2489號土地設定2順位抵押權150,000,000元，同時辦理預告登記予乙方」，因系爭土地係訴外人堡國公司等3人共有，其等系爭協議書當事人，乃由全體被告同意將該訴外人之土地設定第2順位抵押權150,000,000元給原告，則全體被告應有共同擔保責任，其目的是在共同擔保工程款可以順利清償，使原告無顧慮進場施工，在正常情況下，如未遭被告中國信託等3家銀行查封拍賣，原告工程款應可受擔保清償，否則設定第2順位抵押權即無意義。系爭土地被告中國信託等3家銀行設定第1順位最高限額抵押權720,000,00 0元，原告設定第2順位抵押權150,000,000元，第一次拍賣時底價約900, 000,000元左右，實際賣得金額為291,99 0,000元，若被告中國信託等3家銀行不聲請法院查封拍賣，原告係第2順位抵押權人，應可受全額分配，而系爭土地第一次拍賣價額約900,000,000元，扣除第1順位抵押權720,000,000元，尚餘150,000,000元以上，原告第2順位抵押權亦可受全額分配，故被告中國信託等3家銀行因執行拍賣所生損害，應為第2順位抵押權150,000,000元。對原告之請求沒有意見。

（四）聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。

二、被告中國信託等3家銀行部分：

（一）被告友發及祐安公司與被告中國信託等3家銀行簽立「聯合貸款合約」，並以系爭土地設定抵押借款以為建築融資使用，約定於建物完工後，應設定第1順位抵押權予主辦行即被告中國信託（聯合貸款合約第12項2款、增補合約第12項第2款、第2次增補合約書第9項第㈠項第4款）。被告友發及祐安公司完成基礎工程後，被告中國信託等3家銀行即要求被告友發及祐安公司需再尋求自有資金，銀行團始有可能再繼續撥款，因此，被告友發及祐安公司，即尋得原告進場施作本件「大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程」，並於89年10月29日簽訂意向書、達成「以屋抵款」之約定，被告中國信託等3家銀行亦因原告進場施作，始再行依施作進度陸續撥款500,000,000元予被告友發及祐安公司以為其建築融資使用。另因被告友發及祐安公司向被告中國信託等3家銀行借款並以系爭土地設定抵押權之關係，原告若欲於將來取得毫無負擔之標的物，則需經被告中國信託等3家銀行同意並塗銷系爭土地之抵押權設定，因此，三方乃簽訂系爭協議書，其目的除在於確認被告友發及祐安公司移轉系爭房地、車位之義務外，同時亦在於確認被告中國信託等3家銀行同意系爭房屋於完成時不需設定第1順位抵押權予銀行，並同意於被告友發及祐安公司移轉所有權時塗銷系爭土地上之抵押權。

（二）依系爭協議書第3條約定之文義觀之，被告友發及祐安公司負移轉登記義務，被告中國信託等3家銀行則負配合被告友發及祐安公司申請抵押權部分塗銷之義務，再依系爭協議書第6條約定之文義觀之，實際上係在約定原告之義務，即應於「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」之「同時」「無條件塗銷該2順位抵押權」，並對照系爭協議書第2條約定被告友發及祐安公司，與被告中國信託等3家銀行所負之義務，上開所稱「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權」等語，僅為敘述原告履行義務之時點，僅係將被告友發及祐安公司，與被告中國信託等3家銀行之義務合併為敘述，非如原告所稱被告中國信託等3家銀行應與被告友發及祐安公司共同負移轉房地、車位之義務。況查系爭房地、車位非被告中國信託等3家銀行所有，且亦無法預見被告中國信託等3家銀行可於不久將來取得系爭房地、車位所有權，被告中國信託等3家銀行斷無可能於協議書中同意負移轉系爭房地之義務，更無可能為被告友發及祐安公司承擔移轉系爭房地、車位所有權予原告之義務。

（三）系爭大樓於92年1月29日取得使用執照，並於92年4月8日以被告友發及祐安公司名義辦理保存登記，惟因被告友發及祐安公司未於辦理保存登記之同時將系爭房地、車位之所有權移轉予原告，且亦未向被告中國信託等3家銀行申請抵押權部份塗銷之通知，被告中國信託等3家銀行履行上開「抵押權部份塗銷登記」義務之條件自尚未成就，被告中國信託等3家銀行未為「抵押權部份塗銷登記」之行為，自無債務不履行可言。嗣後被告友發及祐安公司違反授信約定，於92年4月10日將系爭11353號地下層權利範圍10000分之571、11354號地上一、二層權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額120,000,000元之抵押權予原告；系爭11357、0000 0-00000、00000-00000、00000-00000、11440、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00000- 00000、00000-00000號建物權利範圍全部、系爭11353建號建物權利範圍10000分之2852設定第1、2順位最高限額600,0 00,000元之抵押權予緯西公司；系爭11353號建物權利範圍10000分之799、11417、11489建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額15,208,605 元抵押權予張永欣；系爭11353建號建物權利範圍10000分之70、11409建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額5,773,017元之抵押權予張卿雲；系爭11353建號建物權利範圍10000分之139、113 93、11401、11419建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額12,147,266元之抵押權予楊靜華等。被告中國信託始以主辦銀行之債權人身分，於92年4月29日聲請本院92年度執全字第1117號假扣押強制執行被告友發及祐安公司所共有系爭土地上之00000-00000、00000-00000號建物（即門牌號碼臺中市西屯區○○○路○段128之3號地下一層之1-3及地上1 至19樓），經地政機關於收件並查封登記。是被告中國信託等三家銀行未能履行塗銷抵押權登記之義務，實無可歸責於被告中國信託等三家銀行之事由。且查被告中國信託商銀乃因被告友發及祐安公司違反授信約定在先，為保全權利，因而就系爭房地聲請法院執行查封、拍賣程序，此為法所賦予合法權利之行使，實無原告所指之故意以悖於善良風俗之方法加損害於原告之情事。

（四）若系爭協議書約定移轉房地屬於「新債清償」，則因系爭房地業經拍賣程序拍定予第三人，被告友發及祐安公司履行移轉房地之新債務顯已不可能，惟該舊債務即系爭工程款債務並不消滅，原告自得向被告友發及祐安公司請求工程款之給付，並無受有損害。若系爭協議書約定移轉房地屬於以工程款抵房地之價金之「以屋抵款」之性質，則原告受有無法取得系爭房地之損害，應以房地之價值為計算依據。而縱被告中國信託等3家銀行有義務之違反，亦僅及於系爭土地未為抵押權部分之塗銷所致原告之損害，其損害額為13,544,213元｛計算式：705.5坪（原告所可取得之坪數）÷15209.37坪（總坪數）≒0.00000000（原告土地持分），0.00000000×291,990,000元（土地時價即拍賣價格）≒13,544,213元｝。若認被告中國信託等3家銀行負移轉系爭房地之義務，應以損害發生時標的物之價值計算之，本件標的物之拍定價格僅每坪約為53,000元，共計損失為37,391,500元（計算式：813,900,000元÷15209.37總坪數≒53,000元/坪，705.5坪×53,000元/坪＝37,391,500元）；縱依鑑定價格亦僅為每坪約102,000元，共計損失為71,961,000元（計算式：1,564,988,190元÷15209.37總坪數≒102,000元/坪，705.5坪×102,000元/坪＝71,961,000元）。是原告以每坪173,000元為計算，顯然過於高估，不足為採。至原告因系爭房地行使抵押權，所獲得之分配款亦應予以扣除。

（五）聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決願供擔保聲請免為假執行。

叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：

（一）兩造於90年3月28日訂立系爭協議書，由原告承攬系爭大樓之帷幕牆工程，並經本院公證處公證在案。

（二）原告所施作之帷幕牆工程已於90年12月31日全部完工，被告友發及祐安公司對於工程款全未清償。

（三）系爭大樓起造人為被告友發及祐安公司，權利範圍各2 分之1，已於92年4月8日完成建物第一次所有權登記（即保存登記），登記為臺中市○○段11351至11491號建物，建物所有權狀由被告友發及祐安公司保管；被告友發及祐安公司於92年4月10日將原告所購買之系爭房屋、車位（指協議書所載房屋及車位部分，不包括土地）即坐落臺中市○○段11353號建物權利範圍一萬分之571、同段11354號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額120,000,000 元之抵押權予原告。另土地部分由地主辦理預告登記予原告，預告登記內容為限制土地所有人辦理土地過戶登記予第三人。

（四）嗣被告中國信託商銀聲請拍賣系爭大樓及所坐落之土地，經本院93年度執字第49475號執行事件於94年7月6日拍定，94年12月22日實施分配，原告行使抵押權獲分配4,829,819元（此部分並參照本院卷第373頁原告辯論狀）。

（五）系爭大樓房屋及車位部分，登記所有權人為被告友發公司及祐安公司持分各2分之1，土地部分登記所有人為訴外人堡國建設股份有限公司、江珊華及張百村等三人共有，土地部分設定第一順位抵押權予被告中國信託商銀，土地所有權狀原本由該銀行保管中。

（六）被告祐安、友發公司依約應於辦理該大樓之保存登記時，將系爭房地計606.5坪、車位17個（共99坪）之產權移轉予原告，該大樓已於92年4月8日辦妥保存登記，但被告祐安、友發公司未依約移轉系爭房地、車位之產權予原告。

（七）系爭大樓及土地業經拍賣程序由第三人買得，被告依契約所應負之給付義務已給付不能。

（八）被告友發及祐安公司：

①於92年4月10日，將所有坐落台中市○○段11357、00000-00000、00000-00000、00000-00000 、11440、00000-00000、0 0000-00000、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00000-0000 0號建物權利範圍全部，於92年4月10日設定第1順位最高限額600,000,000元之抵押權予緯西企業股份有限公司，並於同日將西屯段11353號建物權利範圍一萬分之2852 設定第1、2順位同一內容之抵押權予訴外人緯西企業股份有限公司。

②於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之799及同段11417、11489建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額15,208,605元之抵押權予訴外人張永欣。

③於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之70及同段11409建號建物權利範圍全部，設定第1、2 順位最高限額5,773,017元之抵押權予訴外人張卿雲。

④於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之139及同段11393、11401、11419建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額12,147, 266元之抵押權予訴外人楊靜華。

⑤於92年4月23日，將所有坐落台中市○○段11355、11356、00000-00000，00000-00000，00000-00000，00000-00000，11418、11428、00000-0 0000 、11439、00000-00000、11447、11450、11451、11454、11455、11458、11459、11466、11467、11478、11479、11483、11486、11487、11488、11491號建物權利　範圍全部，設定第1順位最高限額450,000,000元、存續期間92年4月15日起至132年4月14日之抵押權予被告中國信託商銀。

（九）被告中國信託商銀於92年4月29日，聲請假扣押被告友發及祐安公司所共有（應有部分各2分之1）坐落臺中市○○段2489地號土地上之同段11351至11353號，11355至11491號建物，地政機關於93年5月7日收件並查封登記，本院執行處於92年5月26日前往現場查封。

（十）訴外人聯鋼重工股份有限公司於92年10月2日，聲請假扣押被告友發及祐安公司所共有（應有部分各2分之1）坐落臺中市○○段2489地號土地上之建物共143筆，其中11354號建物併本院92執全字第31635號執行；其他建物併本院92執全字第1117號執行。

（十一）被告中國信託商銀於93年10月18日，聲請本院93年度執字第49475號給付票款強制執行拍賣系爭房地，於94年7月6日由訴外人楊秀光、涂金火以813,900,000元拍定買受，其中：

①系爭西屯段2489地號土地3359平方公尺全部以291,990,000元拍定。

②系爭西屯段11353號地下層284.87平方公尺建物全部以68,470,000元拍定。就此建物部分，原告只有權利範圍萬分之571之第一順位抵押權，獲得分配3,878,423元、434,505元、516,891元。

③系爭西屯段11354號地面層679.79及第二樓層713.8合計1393.59平方公尺建物以33,160,000元拍定。就此建物，原告獲得分配款為32,821,050元。

二、兩造爭執之事項：

（一）依協議書之約定，本件被告中國信託等三家銀行除負有塗銷系爭房地及車位之土地持抵押權義務外，是否與被告友發及祐安公司共同負擔移轉所約定之系爭房地、車位所有權予原告之義務？

（二）被告中國信託等三家銀行履行系爭協議書系爭土地「抵押權部份塗銷登記」義務之條件是否已成就？被告中國信託等三家銀行未為「抵押權部份塗銷登記」之行為，有無可歸責之事由，應否負債務不履行之責任？

（三）被告未依約履行債務，是否係故意以悖於善良風俗之方法加損害於原告，而應依民法第184第1項後段及第185條第1項之規定，負連帶賠償責任？

（四）原告受損之金額為何？

肆、本院之判斷

一、兩造於90年3月28日訂立系爭協議書，由原告承攬系爭大樓帷幕牆工程，並經本院公證處公證在案，此為兩造不爭執之事實，並有原告所提出之系爭協議書附卷可稽（見本院卷第11至13頁）。茲就系爭協議書所約定兩造之權利義務分述如下：

（一）查兩造於系爭協議書中約定：「緣甲方（指被告友發及祐安公司，下同）為投資興建凱旋門資訊廣場大樓（以下簡稱本大樓），甲方將本大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程交由乙方（指原告，下同）承攬，甲乙雙方並於89年12月29 日簽訂合作意向書，就工程總價新台幣壹億伍仟萬元整達成「以屋抵款」之共識。」，此為被告友發及祐安公司與原告簽訂系爭協議書之緣由。

①系爭協議書第1條約定：「乙方（指原告，下同）同意在帷幕牆工程合約訂定時購買本大樓之房屋、土地及車位，計房地606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），購屋明細表詳如附件一（戶別：A1F＋2F＝606.5坪、車位17個合計99坪、房屋606.5 坪＋車位99坪＝705.5坪）。甲（指被告友發及祐安公司，下同）乙雙方同意應另行訂定房屋及土地、車位之買賣契約。」。依此條款之約定，關於系爭房地、車位之出賣人為被告友發及祐安公司，買受人則為原告，應無疑義。原告自認此條約定之目的在於擔保工程款，且於系爭協議書簽立之後，原告與被告友發、祐安公司有另行簽訂房屋購買契約（見本院卷第149頁）。參諸原告係向被告友發及祐安公司承攬系爭大樓帷幕牆工程，承攬契約係存在於原告與被告友發及祐安公司之間，而前開條款既係在擔保工程款，故就購買前揭房地車位之買賣雙方當事人為被告友發、祐安公司及原告，亦甚合理。

②系爭協議書第2條約定：「甲乙丙（指被告中國信託等三家銀行，下同）三方同意於本大樓建物興建完成時，甲方應將上開房地計606.5坪，車位17個（坪數共計99坪），在辦理保存登記完畢同時將產權轉予乙方。甲方並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。乙方承購之房地及車位不須辦理抵押權設定予丙方。丙方並應配合甲方申請抵押權部份塗銷登記（標示如附件1）。」。其中約定負有將系爭房地及車位所有權移轉登記予乙方即原告者，為甲方即被告友發及祐安公司，前開約定條款之記載甚為明確，要無可疑。按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條定有明文。就一般情形而言，當事人間約定負擔移轉不動產所有權義務之前提必有其原因關係，例如買賣、贈與等，本件關於系爭房地及車位之買賣雙方當事人為被告友發、祐安公司及原告，已如前述，雙方之給付與對待給付關係為原告承攬被告友發及祐安公司所興建之帷幕牆工程，有依約完成該工程之義務，被告友發及祐安公司於原告完成該工程後，有依約給付工程款予原告之義務，茲為保障該工程款，而有系爭協議「以屋抵款」之簽立。且被告友發及祐安公司為該大樓之起造人（日後興建完成由其等取得所有權），就系爭房地及車位有處分權，是約定由被告友發、祐安公司於該大樓建物興建完成在辦理保存登記完畢同時將系爭房地及車位產權轉予原告，並負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記，係在履行被告友發及祐安公司就系爭房地車位與原告所成立之買賣契約所負之義務，符合一般交易之常情。

③系爭協議書第3條約定：「起造人在取得房屋權狀時需無條件配合土地所有權人辦理產權登記予乙方指定之名義人。」。兩造不爭執系爭大樓起造人為被告友發公司及祐安公司，權利範圍各2分之1，該大樓已於92年4月8日完成建物第一次所有權登記（即保存登記），建物所有權狀由被告友發及祐安公司保管，是前揭協議書所謂「起造人」即該大樓之興建者被告友發及祐安公司，所謂在取得房屋所有權狀「時」，意指該大樓建物興建完成辦畢保存登記取得所有權狀時，而所謂「取得房屋所有權狀」，係指辦畢保存登記由地政機關發給建物所有權狀而言。而系爭大樓所坐落之基地，其登記名義人為訴外人堡國建設股份有限公司、江珊華及張百村等三人共有，此亦為兩造所不爭執之事實，因此前揭協議之真意，應係約定被告友發及祐安公司應無條件使土地所有權人配合辦理原告所購買系爭房地及車位所持分之土地之產權登記予原告指定之人。是依此條約定之內容觀之，益徵負有移轉原告所購買之系爭房地及車位之義務人為被告友發及祐安公司，而與被告中國信託等三家銀行無涉。

（二）就被告中國信託等三家銀行參與簽訂系爭協議書之緣由，兩造於系爭協議書中約定：「緣甲方為興建本大樓，向丙方申請貸款支應，甲方並委託中國信託商業銀行為本貸款之主辦銀行，受任代表甲方辦理一切授信手續與行使本大樓貸款合約之約定事項，包括擔保品之辦理及其他有關銀行貸款之業務。」。而關於被告友發及祐安公司與被告中國信託等三家銀行間之貸款契約，其等於87年8月5日之聯合貸款合約第1節第1條第12項第2款、89年4月14日之聯合貸款合約增補合約書第1條第12項第2款均約定：借款人切結承諾於建物完工後，設定第一順位抵押予主辦行（即被告中國信託商銀）等語（見本院卷第178、183頁）；90年3月28日之聯合貸款合約第二次增補合約第1條第9項第1款第4目約定：借款人切結承諾於建物完工後，應設定第一順位抵押權壹拾伍萬億捌仟肆佰萬元整予主辦行（即被告中國信託銀行，見本院卷第191頁），此有被告中國信託等三家銀行所提出之前開貸款合約書附卷可憑（見本院卷第176至194頁）。另系爭大樓所坐落之基地係登記在訴外人堡國建設股份有限公司、江珊華及張百村三人名下，設定第一順位抵押權予被告中國信託銀行，土地所有權狀原本並由該銀行保管中，此為兩造所不爭執之事實。

①被告中國信託等三家銀行與原告間並無承攬關係，就上開房地及車位亦無買賣契約等原因關存在，其等之間亦無任何給付與對待給付之關係，被告中國信託等三家銀行衡情不可能承諾與被告友發及祐安公司共同負擔移轉系爭房地及車位所有權予原告之義務。被告中國信託等三家銀行參與協議係因原告與被告友發及祐安公司為擔保系爭工程款，約定由被告友發、祐安公司於該大樓建物興建完成在辦理保存登記完畢同時將上開房地及車位產權轉予原告，同時為使原告所購得之上開房地及車位之權利無缺（亦即無抵押權之設定），被告友發及祐安公司並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記，此為原告所不爭執之事實。惟被告友發及祐安公司於向被告中國信託等三銀行借款時已承諾於建物完工後，應將建物設定第一順位抵押權予被告中國信託銀行，且上開房地及車位所坐落之基地早設定第一順位抵押權予被告中國信託銀行，被告友發及祐安公司為塗銷土地持分部分之原抵押權設定，自需經抵押權人即被告中國信託等三家銀行同意，系爭協議書第2條乃約定：「…甲方並應負責塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記。乙方承購之房地及車位不須辦理抵押權設定予丙方。丙方並應配合甲方申請抵押權部份塗銷登記（標示如附件1）。」。

②雖被告中國信託等三家銀行不爭執：被告友發及祐安公司尋得原告進場施作本件「大樓預組式帷幕牆製作及安裝工程」，於89年10月29日簽訂意向書、達成「以屋抵款」之約定後，被告中國信託等3家銀行亦因原告進場施作，始再行依施作進度陸續撥款500,000,000元予被告友發及祐安公司以為其建築融資使用等語，換言之，被告中國信託等三家銀行因原告承攬該帷幕牆工程，因而使得該大樓得以完成，提高該大樓之價值，增加被告中國信託等三家銀行放款之意願。惟系爭協議簽訂時，該大樓尚未興建完成，不可能設定抵押權予被告中國信託等三家銀行，雖被告友發及祐安公司曾切結承諾完工時願設定第一順位抵押權予被告中國信託商銀，惟就被告中國信託商銀而言，此僅屬期待利益。且此部分之承諾給付者為被告友發及祐安公司，被告中國信託等三家銀行並未取得原告承諾之任何給付，就權利義務對等之關係而言，實難期待其等對原告負擔移轉系爭房地及車位所有權之義務。準此，被告中國信託等三家銀行依此約定所負之義務應僅為：原告承購上開之房地及車位不須辦理抵押權設定予被告中國信託銀行；被告中國信託等三家銀行並應「配合」被告友發及祐安公司「申請」塗銷土地持分部分之原抵押權設定登記，至為明確。換言之，依系爭協議書之約定，被告中國信託等三家銀行僅負有塗銷原告所購買之上開房地及車位所坐落之土地應有部分抵押權之義務，並無移轉上開房地及車位所有權予原告之義務。而被告中國信託等三家銀行所負塗銷抵押權之義務，僅係「配合」被告友發及祐安公司「申請」辦理塗銷土地持分部分之抵押權設定登記而已，並無主動塗銷之義務。被告中國信託等三家銀行否認被告友發及祐安公司曾向其等申請塗銷上開房地及車位土地應有部分抵押權之設定，原告就此部分無法舉證證明之。且被告友發及祐安公司所負此部分塗銷抵押權之義務，與其前開所負移轉系爭房地及車位之義務有關，被告友發及祐安公司既未將系爭房地及車位所有權移轉予原告，衡情不可能向被告中國信託等三家銀行申請塗銷該部分之抵押權，是被告中國信託等三家銀行抗辯：其等履行系爭協議書系爭土地「抵押權部份塗銷登記」義務之條件尚未成就等語，應可採信。是被告中國信託等三家銀行未為「抵押權部份塗銷登記」之行為，並無可歸責之事由，不應令其等負債務不履行之責任。

（三）至於系爭協議第4條記載：「甲方承諾土地所有權人及產權設定銀行於取得房屋使用執照時，應無條件辦理產權登記予乙方指定之名義人。」，係因原告與被告友發及祐安公司約定以屋抵款，向被告友發及祐安公司所購買之上開房地及車位，其所坐落之基地所有權人為訴外人堡國建設股份有限公司、江珊華及張百村，同時被告友發公司及祐安公司於向被告中國信託等三銀行借款時已承諾於建物完工後，應將建物設定第一順位抵押權予被告中國信託銀行，為使原告取得權利無缺之上開房地及車位，乃有此約定。此約定之義務人亦係被告友發及祐安公司，而與被告中國信託等三家銀行無關。另系爭協議署第6條約定：「本大樓如因故無法興建完成時，乙方仍保有之工程款等值之請求權。惟最高以新台幣壹億伍仟萬元為限，甲、乙、丙方並同意本大樓基地西屯段地號2489號土地設定第二順位抵押權新台幣壹億伍仟萬同時辦理預告登記予乙方。當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權之同時乙方需無條件塗銷該第二順位抵押權。」，原告據此主張：被告中國信託等三家銀行亦負有移轉原告所購買之上開房地及車位之義務云云。惟上開約款後半段之末尚有：「之同時乙方需無條件塗銷該第二順位抵押權。」，原告置之不顧，逕自摘取片段文字以為主張，自非妥適。查負有移轉原告所購買之上開房地及車位之義務人為被告友發及祐安公司，系爭協議書第2條等約定甚為明確，已如前述，此約款記載：「當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權之同時」，無非係將前開被告友發及祐安公司所負移轉原告所購買之上開房地及車位之義務、被告中國信託等三家銀行所負配合被告友發及祐安公司申請辦理塗銷土地持分部分之抵押權設定登記義務約定在一起而已，尚難據此認被告中國信託等三家銀行亦負有移轉原告所購買之上開房地及車位之義務。且此約款後半段之重點在約定原告之義務，亦即當本大樓建物在完成保存登記時甲、丙雙方並將乙方所購之房地、車位過戶予乙方所指定之名義人並塗銷該房地土地持分抵押權之同時，乙方需無條件塗銷該第二順位抵押權，是此條款難據為有利於原告之解釋。

二、被告友發、祐安公司依系爭協議書之約定，應於該大樓建物興建完成在辦理保存登記完畢同時，將原告所購買之系爭房地計606.5坪、車位17個（共99坪，其中建物部分即坐落台中市○○段11353號建物權利範圍一萬分之571、同段11534號建物權利範圍全部）之所有權移轉予原告，且使原告取得權利無缺之所有權；該大樓已於92年4月8日辦妥保存登記，但被告祐安、友發公司未依約移轉系爭房地及車位之所有權予原告，嗣包括原告所購買之系爭房地及車位在內之該大樓暨所坐落之基地，經被告中國信託商銀於93年10月18日，聲請本院93年度執字第49475號給付票款強制執行事件進行拍賣，於94年7月6日由訴外人楊秀光、涂金火以813,900,000元拍定買受，被告友發及祐安公司依約所負之前揭給付義務已給付不能，此為兩造所不爭執之事實。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文，被告友發及祐安公司就原告之請求及請求之金額亦無意見（見本院卷第303頁、第305頁），從而原告依系爭協議給付不能之法律關係，請求被告友發及祐安公司給付其所受之損害112,349,131元，於法自屬有據。惟按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。本件被告友發及祐安公司應依民法第226條第1項之規定負給付不能之損害賠償責任，該條項並未規定於多數債務人於此情形應負連帶責任，系爭協議書就此亦未明定，因此原告依給付不能之法律關係請求被告友發及祐安公司連帶給付，於法無據。另被告友發公司及祐安公司未依約履行，應負債務不履行之損害賠償責任，其等之行為尚難成立民法第184條第1項後段故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之侵權行為損害賠償責任（詳如後述），是原告依民法第184條第1項後段及第185條第1項前段之規定，請求被告友發及祐安公司應連帶負擔侵權行為損害賠償責任，亦難認有據。

三、原告另主張：原告因信賴被告等在系爭協議書所作以屋擔保等承諾，始同意承攬系爭工程，詎原告投入大量勞費完成工程，使得系爭大樓順利完成保存登記後，被告等非但拒不將原告所購系爭房地、車位所有權為移轉登記，並塗銷其基地應有部分之抵押權登記，甚且被告中國信託等3家銀行尚透過強制執行之程序聲請查封原告所購系爭房地、車位，核被告等所為，係故意以查封拍賣之合法手段達其侵害原告權益之不法目的，有背於公序良俗，依民法第184條第1項後段及第185條第1項前段之規定，被告等應連帶負擔侵權行為損害賠償責任云云。惟被告友發及祐安公司僅未依約將原告所購買之系爭房地及車位所有權移轉登記予原告，並塗銷其基地應有部分之抵押權登記，至查封系爭房地及車位，與被告友發及祐安公司無涉。且被告友發及祐安公司單純未依約履行，尚難係故意以悖以善良風俗之方法加損害於原告。其次，被告友發及祐安公司向被告中國信託等三家銀行貸款時，切結承諾於建物完工時，設定第一順位抵押權予被告中國信託商銀，已如前述。惟被告友發及祐安公司於92年4月8日完成該大樓建物保存登記後，旋違約①於92年4月10日，將所有坐落台中市○○段11357、00000-00000、00000-00000、00000-00000、11440、00000-00000、0 0000-00000、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00000-00000、00000-0000 0號建物權利範圍全部，於92年4月10日設定第1順位最高限額600,000,000元之抵押權予緯西企業股份有限公司，並於同日將西屯段11353號建物權利範圍一萬分之2852設定第1、2順位同一內容之抵押權予訴外人緯西企業股份有限公司。②於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之799及同段11417、11489建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額15,208,605元之抵押權予訴外人張永欣。③於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之70及同段11409建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額5,773,017元之抵押權予訴外人張卿雲。④於92年4月10日，將同段11353號建物權利範圍一萬分之139及同段11393、11401、11419建號建物權利範圍全部，設定第1、2順位最高限額12,147, 266元之抵押權予訴外人楊靜華。嗣後僅於於92年4月23日，將所有坐落台中市○○段11355、11356、00000-00000，00000-00000，00000-00000，00000-00000，11418、11428、00000-0 0000、11439、00000 -00000、0000000000、11451、11454、11455、11458、11459、11466、11467、11478、11479、11483、1148 6、11487、11488、11491號建物權利　範圍全部，設定第1順位最高限額450,000,000元、存續期間92年4月15日起至132年4月14日之抵押權予被告中國信託商銀，此均為兩造不爭執之事實。被告中國信託商銀於被告友發及祐安公司違約後，始於92年4月29日，聲請假扣押被告友發及祐安公司所共有（應有部分各2分之1）坐落臺中市○○段2489地號土地上之同段11351至11353號，11355至11491號建物，並於93年10月18日聲請本院93年度執字第49475號給付票款強制執行拍賣系爭房地，此亦為兩造不爭執之事實，被告中國信託等三家銀行依法行使權利、保全債權，自難謂有何故意以悖以善良風俗之方法加損害於原告之可言。原告依民法第184條第1項後段及第185條第1項前段之規定，請求被告連帶賠償如聲明所示之金額，難認有據。

四、綜上所述，原告以被告友發及祐安公司未依系爭協議書之約定，將其所購買之系爭房地及車位所有權移轉登記予原告，並塗銷系爭房地及車位所坐落之基地之應有部分之抵押權登記，依民法第226條第1項給付不能之法律關係，請求被告友發及祐安公司給付其所受之損害112,349,131元，及自起訴狀繕本送達被告友發及祐安公司翌日即95年3月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，核屬有據，應予准許。惟原告依同一法律關係請求其餘被告給付前開金額，則於法無據，應予駁回。另原告依民法第184第1項前段及第185條第1項前段之規定，請求被告連帶賠償前開金額，亦於法無據，應予駁回。

五、原告及被告友發、祐安公司分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。

伍、結論：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。