臺灣臺中地方法院97年度訴字第2443號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第2443號

原告

甲○○

訴訟代理人

謝錫深律師

被告

虹府建設實業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林伸全律師

上列當事人間請求給付報酬等事件，本院於民國97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：

一、兩造於民國95年11月15日簽訂契約，約定就被告興建坐落臺中市○○○段187之55地號土地上之建物「虹府臻璽」（下稱系爭建物），由原告以包銷之方式承攬系爭建物之銷售，其期間自95年11月7日起至交屋後3個月止，報酬約定為每銷售1戶，佣金為銷售價格之6%（下稱系爭包銷契約）。惟被告竟於97年3月24日委由曾慶崇律師發函予原告，以被告尚未銷售任何1戶為由，終止系爭包銷契約。嗣後被告並於97年5、6月間將系爭建物當中坐落臺中市○○○段187之266地號之A戶、同段187之265地號之B戶（下稱系爭A、B戶），分別以新臺幣（下同）1,500萬元出售予訴外人楊輝煌，以1,470萬元出售洪金山與洪逸麟。被告雖依法終止契約，惟依民法第511條但書之規定，被告仍應賠償原告之損害。系爭A、B二戶依照上揭契約之約定，應視為原告所銷售，而須給付原告總價金6%即1,782,000元之佣金，屬於民法第216條所規定所失利益之範圍，被告從而應負損害賠償之責等語。

二、對被告抗辯之陳述：

（一）被告於97年3月24日委由曾慶崇律師發函解除系爭包銷契約時，自承係依照民法第503條、第511條等民法承攬契約之規定，足認被告亦認為系爭包銷上揭契約應屬承攬無訛，故自有民法第511條但書規定之適用，應賠償原告因此所受之損害。

（二）被告雖以系爭建物業於96年10月15日取得使用執照，惟所謂完工仍須達到買受人進入即得使用之狀態。再依建築法第73條本文及其他相關規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用；故被告所述業經完工，銷售應無困難等情，並不實在。

（三）再依系爭包銷契約第7條之約定：「甲乙雙方同意下列交易均屬乙方售出之物件：一、於委託銷售期間甲乙雙方售出部份。二、於契約有效期間內已收之訂金（含小訂斡旋大訂等），而在契約期限屆滿後15日內完成正式買賣契約者。」，於契約有效期間，不論原告或被告所售出之建物，被告均應給付原告6%之佣金，故系爭包銷契約如未經被告終止，則被告與訴外人楊輝煌、洪金山與洪逸麟間締約出賣系爭A戶與B戶，亦須給付原告銷售價金之6%作為佣金。況原告於締約後即投入廣告費用及人事成本等，而被告於97年3月24日終止兩造契約後，尚未逾3月，即於同年5、6月間銷售2戶，該2戶之佣金利益顯係可預期，且對於原告先前之上揭廣告、人事付出徒由被告坐享其成，尚非公允，是以被告出售系爭A戶與B戶銷售金額之6%，應屬於民法第216條第2項所稱之所失利益，被告應予賠償等語。

三、並聲明：請求判決如主文第1項所示，並以供擔保為條件之假執行宣告。

貳、被告則以：

一、兩造間所成立之系爭包銷契約，係由被告委託原告負責處理系爭建物之銷售事務，被告對房屋之編號、坪數及建材設備等，有擬定並指示原告執行之權限，而未見如一般承攬契約常見之要素，諸如：材料供給及品質、工作場所、工作物完成期限及定作人受領、工作物之修補及瑕疵擔保等，故其性質應屬民法上所規定之委任契約而非承攬契約。是以被告依民法第549條第1項之規定，自得隨時終止委任契約。況系爭包銷契約於95年11月15日簽訂，被告於96年10月15日取得使用執照，歷經建造及完工之階段，銷售應無困難，迄97年4月3日原告卻仍未能銷售任何一戶，是以被告於97年4月3日終止系爭包銷契約，尚屬不可歸責。

二、被告售出系爭A、B戶房屋，分別遲至97年5月15日、97年5月17 日始與訴外人楊輝煌等3人洽談，且係被告另行委由其他仲介人員銷售，與被告無涉，是縱認系爭包銷契約應定性為承攬契約，雖經被告終止，惟原告尚無任何具體客觀情事可認定將獲得銷售佣金，故原告亦無所失利益，自不得對被告有所請求等語，資為抗辯。

三、並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：

（一）兩造於95年11月15日簽訂本院卷第7至10頁之系爭包銷契約書，約定就被告興建系爭建物，由被告委由原告以包銷之方式負責該建案之銷售，期間自95年11月7日起至交屋後3個月止，每銷售1戶，原告可獲得之報酬佣金為銷售房地總價6%。

（二）被告於97年3月24日委由律師發函予原告，終止系爭包銷契約，原告於97年3月26日收受該存證信函，系爭包銷契約於97年3月26日經被告終止。被告於97年5月24日將系爭包銷契約所約定由原告包銷之系爭A戶（臺中市○○○段187之266地號土地），以總價1500萬元出售予訴外人楊輝煌；又於同年6月8日將系爭包銷契約所約定由原告包銷之系爭B戶（臺中市○○○段187之265地號土地），以總價1470萬元出售予訴外人洪金山、洪逸麟。

二、兩造爭執之事項（本院判斷）：

（一）系爭包銷契約之性質係如原告所主張之承攬或如被告所抗辯之委任關係？

（二）原告依民法第511條之規定請求被告賠償所失利益即以系爭A、B二戶房屋銷售總價6%之佣金，有無理由？

肆、本院之判斷：

一、系爭包銷契約之性質係如原告所主張之承攬或如被告所抗辯之委任關係？

（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490條第1項及第528條分別定有明文。次按「徵之上訴人所訴，其為被上訴人完成一定之工作（設計及監造工作），據而請求給付報酬之事實，似係以報酬給付請求權為訴訟標的，至其法律關係究係民法第490條規定之承攬，抑係同法第528條規定之委任，法院有審究認定之權限，不受當事人主張之拘束」，亦有最高法院74年度台上字第2699號判決意旨可資參照。是本件兩造間包銷契約之性質為何，自應由本院加以審究認定。

（二）按委任較其他典型之勞務給付契約，類型特徵較少，範圍較廣，故不能判定為僱傭或承攬之勞務給付契約者，始適用關於委任之規定。又以一定事務界定應提供勞務之範圍，而就提供勞務之時、地點或處理事務之提供，而必須獲致一定之成果者，為委任契約；在約定處理一定事務之契約中，進一步約定負提供勞務義務之債務人，關於該事務之處理，必須達到堪稱完成一定之工作，並以該一定工作之「完成」界定其應提供勞務之範圍者，為承攬契約。是兩者之區別乃在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定者，為承攬；無約定者，為委任。正因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同。亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬。

（三）查系爭包銷契約第4條就業務銷售服務佣金約定：「業務以包銷方式執行，案場產生之廣告費用由乙方（指原告，下同）負責支出（附件），乙方負責產品銷售。、銷售服務佣金明細如下：佣金6%。」。第5條就請款作業約定：「佣金請款：甲方（指被告，下同）同意於客戶完成簽約且簽約金兌現次日即可送請款單，甲方於3日內以現金撥款。仲人介紹費：由乙方支付。、溢價部份，甲方50%乙方50%。」依此約定，系爭包銷契約係以所約定之不動產銷售為其目的，且原告必須完成銷售方能取得報酬。復參以系爭包銷契約第7條就售出定義約定為：「甲乙雙方同意下列交易均屬乙方售出之物件：於委託銷售期間甲乙雙方售出部份。於契約有效期間內已收之訂金（含小訂斡旋訂大訂等），而在契約期限屆滿後15日內完成正式買賣契約者。」綜合以上約款，益徵系爭包銷契約係約定原告負責銷售系爭房屋，且以系爭房屋之售出為請款之條件，顯係以完成一定之工作為其目的，與委任契約僅有服勞務之事實即能取得報酬之性質顯有不同。

（四）被告於97年3月24日委由律師對原告發出之存證信函表示：「㈢台端承攬包銷業務，惟工作不力，顯可歸責於台端之事由，遲延工作，且顯可預見不能完成工作，依民法第503 條之規定，本公司自得解除契約，況依同法第511條之規定工作未完成前，本公司得隨時終止契約」等語（見本院卷第8頁背面至第9頁參照），亦認系爭包銷契約性質上為承攬契約。是系爭包銷契約之性質應為承攬契約，要無可疑。被告抗辯：系爭包銷契約未就材料供給及品質、工作場所、工作物完成期限及定作人受領、工作物之修補及瑕疵擔保等有所約定云云，惟系爭包銷契約之目的已如上述，係在完成特定不動產銷售之工作，自無所謂材料供給等問題。

二、原告依民法第511條之規定請求被告賠償所失利益即以系爭A、B二戶房屋銷售總價6%之佣金，有無理由？

（一）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。系爭包銷契約於97年3月26日經被告終止，已如上述，原告如因契約終止受有損害，自得依上開規定，請求被告予以賠償。

（二）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。依此規定，損害賠償，原則上應以填補債權人所受之損害及所失之利益為限。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院19年上字第2316號判例參照）。其次，所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。而消極損害並非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他情事，具有客觀之確定性，始足當之。析言之，依通常情形，或依已定之計劃、設備，客觀上原可得預期之利益因該事實發生而確定未獲得或喪失該利益，此財產之減少或變動，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足視為所失利益（最高法院97年度台上字第1316號判決、96年度台上字第1310號判決參照）。經查：

１、系爭包銷契約第3條就契約期間約定：「95年11月7日起至交屋後3個月止。如雙方擬延長之則需另行訂約。」（見本院卷第8頁）。所謂交屋，兩造於本院審理中，均同意係指「出賣給買受人然後完工後將房屋交付給買受人使用，不但交付房屋還要讓房屋達可以使用的狀態。」（見本院卷第25頁背面）。準此，系爭包銷契約之契約期間實際上係至房屋均出售予買受人，且均達可以使用之狀態並完成交付。換言之，被告於97年5月24日將系爭包銷契約所約定由原告包銷之系爭A戶，以總價1,500萬元出售予訴外人楊輝煌；又於同年6月8日將系爭包銷契約所約定由原告包銷之系爭B戶，以總價1,470萬元出售予訴外人洪金山、洪逸麟時，系爭包銷契約期間尚未屆至。因此，如系爭契約未予終止，則依上開約定，原告自得請求被告給付約定之報酬。

２、本件原告雖於被告終止契約之前，尚未售出系爭建物任何一戶，然系爭包銷契約於97年3月26日經被告終止，而被告自承訴外人楊輝煌係於97年5月15日與被告接觸購買系爭A戶房屋、洪金山與洪逸麟係於97年5月17日與被告洽談購買系爭B戶房屋，其距被告終止契約均尚未逾2月，其等實際上購買系爭A、B戶房屋距被告終止系爭包銷契約均未逾3個月，且當時系爭包銷契約期間均尚未屆至，已如前述。如系爭包銷契約未經被告終止，原告依該契約第7條之約定，得向被告請求給付價款總額29,700,00 0元之6%即1,782,000元為報酬，因此，系爭A、B戶之買賣縱係被告另行委託之仲介人員所銷售，而與原告無涉，原告依亦約仍得請求被告給付約定之報酬，而被告終止系爭包銷契約致使原告無法依照原訂之契約取得被告出售系爭A、B戶房屋價款總額6%即1,782,000元之佣金，為原告客觀上原得取得之利益，依上述民法第511條但書之規定，被告自應負損害賠償之責。

３、系爭包銷契約之性質屬於承攬契約，已如前述，原告承攬系爭建物之銷售後，已投入廣告行銷與人事成本等，其後因非可歸責於己之事由經被告終止契約，如被告得不負損害賠償之責，則原告已投入之行銷等費用，將一無所得，但所產生之行銷效果，將反使被告日後得以坐享其成，如此顯違事理之平。是以原告主張就被告已售出之系爭A、B戶房屋總價額6%之佣金數額，即為其可得預期之所失利益，自屬符合公平原則。

（三）綜上所述，原告依民法第511條但書、第216條及系爭包銷契約之法律關係，請求被告賠償其所失利益1,782,000元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即97年10月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

三、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

伍、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。