臺灣臺中地方法院98年度重訴字第526號

臺灣臺中地方法院民事判決　98年度重訴字第526號

原告

丁如盈

原告

黃崇育

原告

陳莉萍

原告

陳宏瑋

原告

鄧予風

原告

陳美琴

原告

陳怡伶

原告

雒庠如

原告

陳富振

原告

陳丞伯

原告

蘇嫣珊

原告

李素慧

原告

鄭嫈惠

原告

蔡沛臻

原告

洪于筑

原告

潘寶釵

原告

李紫誼

原告

蔡幸妘

原告

羅敏慎

原告

林思妤

原告

徐玉鶴

原告

朱文彩

原告

蔡晉斌

原告

林秀卿

原告

劉蓁甄

原告

藍進春

原告

郭喬智

原告

古仁元

原告

吳惠娟

原告

王聖淵

原告

葉金英

原告

陳澤民

原告

邱翎玲

原告

張鑑麟

原告

陳靖淞

原告

陳貴美

原告

莊來發

原告

蔡伯煉

原告

蔡月娟

原告

陳盈鈴

原告

劉國伶

原告

謝玉嬌

原告

李惠蘭

原告

蔡勵志

原告

曾兆源

原告

桑治惠

原告

蔡燿霖

原告

蔡施碧珠

原告

陳游月雲

原告

戴麗禎

原告

黃秋月

原告

陳秀玉

共同訴訟代理人

張績寶律師

複代理人

徐祐偉律師

複代理人

蘇若龍律師

被告

張博旭

被告

江稟晏

共同訴訟代理人

林道啟律師

複代理人

高鈺芬

上列當事人間請求損害賠償事件，原告於本院刑事庭98年度金訴字第7號違反銀行法案件中提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭以98年度附民字第356號裁定移送前來，本院於民國99年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按刑事法院得依刑事訴訟法第504條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，若移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之（最高法院41年台上字第50號判例意旨參照），是刑事附帶民事訴訟是否合法，應以刑事法院裁定移送時為準，亦即刑事庭依刑事訴訟法移送民事庭審判之附帶民事訴訟，經移送後即成為獨立民事訴訟，不再受刑事庭依刑事訴訟程序認定事實之拘束。查本件原告於本院刑事庭98年度金訴字第7號違反銀行法案件中提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭判處被告2人有罪判決，並以98年度附民字第356號裁定移送本院民事庭審理，依上開說明，本件刑事附帶民事訴訟於本院刑事法院裁定移送時，於法並無不合；雖被告2人對上開刑事判決提起上訴後，嗣經臺灣高等法院臺中分院（以下簡稱臺中高分院）於民國（下同）99年6月9日以99年度金上訴字第280號刑事判決，改判被告2人均無罪確定，然據此並不足以影響本件刑事附帶民事訴訟已移送本院民事庭審理之適法性，合先敘明。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告於起訴時，係依侵權行為及不當得利之法律關係為其請求權基礎，其中侵權行為部分，原告係主張被告以互助會之名，行非法吸收資金之實，而有違反銀行法之保護他人之法律，故應負侵權行為責任，嗣原告於99年11月10日本院言詞辯論期日陳稱：原告當初向檢察官有一併提出詐欺之告訴，被告以合會款項挪用於簽賭六合彩之用，亦有詐欺之情，被告仍應據此負侵權行為責任云云，原告並未就其訴訟標的為變更，僅為補充或更正事實上或法律上之陳述，依上開法條說明，非為訴之變更或追加，本院自得併予審酌，併予說明。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告張博旭、江稟晏及訴外人陳漢瑀、蔡霓臻為吸收社會大眾資金，供為己用，均明知未依法向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請金融機構登記，不得經營收受存款業務，竟共同基於非法吸收資金之犯意聯絡，且為規避非經主管機關同意，不得經營銀行業務之限制，竟自95年3月間起，以「臻善渼互助聯誼會合會」之名義，對不特定大眾招攬投資入會，復對外宣稱互助會所收會費將投資於兩岸旅遊事業，並以被告2人經營之健群國際旅行社及陳漢瑀、蔡霓臻經營之二分之一創意行銷企管有限公司（下稱二分之一公司）為履約保證責任。迨於95年9月6日，陳漢瑀等人在台中市○○路255號7樓成立「臻渼資產管理股份有限公司」（下稱臻渼公司），由陳漢瑀任董事長，蔡霓臻及吳世雄任董事，被告張博旭則擔任監察人後，改由臻渼公司為履約保證責任，互助會之制度則為每25人為1組，採獲利了結方式，由被告張博旭擔任會首，以25個月為1會期，每會1萬元，採內標制，標金固定為1400元，以抽籤方式決定得標者，並應繳納每月服務費200元，會員第一個月需繳交1萬3600元。會員得標時，可選擇將已繳月數之合會金（含標息）領回，餘未繳月數得委託臻渼公司讓渡，或可選擇收取全部合會金之方式，惟其負債部分應依核保規定辦理。合會金則由會員以合作金庫商業銀行或匯款至二分之一公司之合作金庫商業銀行北屯分行帳號0000000000000號帳戶及臻渼公司之台北富邦商業銀行中正分行帳號000000000000號帳戶內。被告2人及陳漢瑀、蔡霓臻等人自95年3月起迄96年4月間，即以此方式，給付與本金顯不相當之利息，對外向不特定人吸收款項，誘使不特定人投入資金成為會員，致原告等人繳交會費。詎被告2人及陳漢瑀、蔡霓臻等人收得會費後，將之挪為簽賭六合彩，迨於96年3、4月間，因簽賭六合彩失利造成鉅額虧損，被告張博旭並於96年4月1日，發函向會員否認擔任會首，該互助會亦於96年4月間，因缺乏資金停止運作，原告等人始知受騙。被告2人及陳漢瑀、蔡霓臻等人違反銀行法第29條之1之規定，即係違反保護他人之法律，依民法第184條第2項規定，自應推定其有過失，且有詐欺之情，應成立侵權行為，又因被告2人及陳漢瑀、蔡霓臻等人既有違反銀行法第29條之1之規定，其行為亦屬無效，亦成立不當得利，爰依侵權行為及不當得利法律關係，請求被告2人負連帶賠償責任，並返還剩餘款項等情。並聲明：被告應連帶給付原告等52人如附表求償金額欄所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；原告並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

二、原告對被告抗辯之陳述：

㈠原告請求給付之附表金額，係由「本金」與「標息」所構成，此由前任職於系爭互助會之會計人員即證人李婉貞業於99年5月26日庭期證述在卷可證。

㈡蔡霓臻雖曾與原告丁如盈等人和解，然此屬於代償行為，並非「清償」行為，此由雙方於和解書內約定：「甲方（即原告）有義務向會首張博旭（即被告）追討原本會款，待追回會款本息後扣除甲方應得會息，其餘代償金額應返還乙方（即指蔡霓臻）」即明，原告無由據此主張於蔡霓臻代償範圍內亦同免責任。

三、被告則以：

㈠本件刑事二審判決業已判決被告2人無罪確定，被告2人並無違反銀行法之行為，即無原告所指侵權行為之事實，且無詐欺行為，亦無因違反銀行法行為而無效之情，即無成立不當得利之可言。

㈡原告請求給付之附表金額，應提出合會單、繳款證明等證據證明之。

㈢另原告丁如盈、黃崇育、陳莉萍、陳宏瑋、鄧予風、陳美琴、陳怡伶、雒庠如、陳富振、鄭嫈惠、朱文彩、蔡沛臻、洪于筑、李紫誼、蔡幸妘、羅敏慎、林思妤、蔡月娟、曾兆源、桑治惠、蔡燿霖、陳游月雲、徐玉鶴、蔡晉斌、吳惠娟、謝玉嬌、潘寶釵、劉國玲、蘇嫣姍、李素慧、陳伯丞等31人業與蔡霓臻達成和解，原告等既主張蔡霓臻與被告2人共同侵權原告等之權利，依民法第185條之規定，被告2人與蔡霓臻、陳漢瑀為連帶債務人，原告丁如盈等31人既與連帶債務人之一蔡霓臻達成和解，並賠償渠等全部損害，則被告2人依民法第274條之規定自亦同免其對原告丁如盈等31人之損害賠償責任。又依民法第281條之規定，僅蔡霓臻得向被告2人請求償還應分擔之部分，且原告丁如盈等31人對陳漢瑀、蔡霓臻及被告2人之連帶債權亦因蔡霓臻和解清償而滿足，渠等之連帶債權業已消滅，自不得再向被告2人請求賠償至明。況且原告丁如盈等31人雖然與蔡霓臻於和解書上約定渠等有義務向被告張博旭追討會款。然查被告張博旭並未在該和解書上簽名，自不受該和解書之拘束，自不待言。又本件原告之請求權為侵權行為的法律關係，而非合會之契約關係，職是，原告等所受之損害為實際交付給臻善渼互助聯誼會之會款，以及依實際交付會款之翌日起，按年息百分之5計算之利息。故原告等請求每月固定為每萬元標息1400元為基準計算其損害之部分，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免假執行。

三、得心證之理由：

㈠本件兩造厥有爭執者，為被告2人是否有違反銀行法、詐欺等而構成民事侵權之行為？彼等所為是否因違反銀行法而無效，因而成立不當得利？等節，經查：

⒈關於侵權行為部分：

⑴原告主張：被告張博旭、江稟晏及訴外人陳漢瑀、蔡霓臻為吸收社會大眾資金，供為己用，自95年3月間起，以「臻善渼互助聯誼會合會」之名義，對不特定大眾招攬投資入會，復對外宣稱互助會所收會費將投資於兩岸旅遊事業，並以被告2人經營之健群國際旅行社及陳漢瑀、蔡霓臻經營之二分之一公司為履約保證責任。迨於95年9月6日，陳漢瑀等人在台中市○○路255號7樓成立臻渼公司，由陳漢瑀任董事長，蔡霓臻及吳世雄任董事，被告張博旭則擔任監察人後，改由臻渼公司為履約保證責任，互助會之制度則為每25人為1組，採獲利了結方式，由被告張博旭擔任會首，以25個月為1會期，每會1萬元，採內標制，標金固定為1400元，以抽籤方式決定得標者，並應繳納每月服務費200元，會員第一個月需繳交1萬3600元。會員得標時，可選擇將已繳月數之合會金(含標息)領回，餘未繳月數得委託臻渼公司讓渡，或可選擇收取全部合會金之方式，惟其負債部分應依核保規定辦理。合會金則由會員以合作金庫商業銀行或匯款至二分之一公司之合作金庫商業銀行北屯分行帳號0000000000000號帳戶及臻渼公司之台北富邦商業銀行中正分行帳號0000000000 00號帳戶內。被告2 人及陳漢瑀、蔡霓臻等人自95年3月起迄96年4月間，即以此方式給付利息，對外向不特定人吸收款項，使不特定人投入資金成為會員，致原告等人繳交會費等情，業經原告對被告2人及訴外人陳漢瑀、蔡霓臻提出違反銀行法等之刑事告訴，經檢察官對彼4人提起公訴，嗣經本院98年度金訴字第7號、臺中高分院99年度金上訴字第280號刑事判決，均認定被告2人及訴外人陳漢瑀、蔡霓臻確實有經營上開互助會，向不特定社會大眾吸收款項一情，並詳載其事證，包括陳漢瑀於偵查中坦承不諱，其並供承本件蔡霓臻及本件被告2人之上揭事實明確載卷；蔡霓臻已於刑事案件一審準備準序及審理時坦承為臻善渼合會之業務員，並負責招攬會員，其更於苗栗縣調查站調查時亦坦承有為臻渼公司擔任人頭會員之情，此亦有陳漢瑀與本件被告江稟晏間之互相匯款明細附卷可參，且核與證人即告訴人劉蓁甄、陳美琴、鄧予風、黃崇育、李惠蘭、雒庠如（以上證人即告訴人均為本件原告）、證人即被害人陳淄萬、張凱羚證述情節相符，復有二分之一公司變更登記表1份、臻渼公司登記資料查詢2張、臻渼公司變更登記表1份、臻善渼合會之合會書、合會名單、合會約定條款內容、繳款書、讓渡書、健群公司營利事業變更登記證1紙等附卷可查，又本件被告張博旭知其為會首，業據證人即臻渼公司之會計李婉真及內勤蘇芳瑩2人於刑事案件中結證明確附於刑事卷可參，復有臻渼資金操作辦法影本1張可證，復參以本件被告2人既已明知此事，又無任何反對之意思表示，被告張博旭更遲至96年4月1日始發函向互助會會員否認擔任會首，復有臻善渼合會之合會書在卷可佐，足徵本件被告張博旭與江稟晏2人知悉並同意由本件被告張博旭擔任臻善渼合會會首及健群公司擔任臻善渼合會之履約保證人乙事，本件被告2人應係臻善渼合會之幕後指揮，否則本件被告張博旭豈會同意擔任會首並由本件被告江稟晏所轄健群公司來負保證之責，此外，復有臻善渼合會負債明細表2張、臻善渼合會整組試算表等資料7張、二分之一公司合作金庫銀行北屯分行帳號0000000000000號帳戶匯出款項統計表1張暨轉帳支出紀錄影本23張、本件被告江稟晏之兆豐國際商業銀行東臺中分行帳號00000000000號帳戶匯入款項統計表2張暨客戶存款資料明細表13張、本件被告江稟晏製作之兆豐國際商業銀行匯入江稟晏帳務明細表2張附卷可參等情，此有上開刑事判決2件附卷可參，並經本院調取98年度金訴字第7號刑事案卷（含偵查案卷）查閱無誤，堪認本件被告2人確與陳漢瑀、蔡霓臻等人共同經營臻善渼合會之事實，其事證明確，足認原告之上開主張應屬有據。

⑵被告等人於上揭時地及以上述方式經營臻善渼互助會等事實，固堪認定，然原告主張被告等人所為構成違反銀行法云云，此為被告所否認，茲應審究者，被告等人以上揭方式吸取社會大眾款項，是否違反銀行法即保護他人之法律？經查：

①按銀行法第125條第1項規定之處罰，係以違反同法第29條第1項之規定為構成要件；而同法第29條第1項則規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，本件被告等人以民間互助會之形式，向參與者收取及給付款項，並非受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；至其法律性質上是否屬於上開規定所謂之「收受存款」？雖同法第5條之1規定：「本法所稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」但參諸同法第6、7、8條各規定銀行存款之種類，均與本件被告等所為收付款項之方式不同，自不能遽爾擴大解釋被告等之行為，係屬該條規定之收受存款。至同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」此一擬制「收受存款」之要件，參考78年7月17日增訂之立法理由，係以：「按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15 條第3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之「借款」、「收受投資」、「使加入為股東」等名義之情形外，並以「其他名義」作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。」足見依該條文規定，以收受存款論，必所約定或給付之利息與原本顯不相當始可，而約定或給付之利息，是否與原本顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之（參考司法院編刑事法律問題研究彙編第6輯第493頁之法律問題研討意見，及最高法院27年上字第520號判例意旨）。

②查本件被告等人經營之臻善渼互助會如上述之運作模式，除變更民間互助會之競標方式，以標息固定，改由電腦抽籤方式決定得標，得標者取回所繳之會款加上標息外，其餘作業與一般互助會相仿，且其中所稱借會轉讓制度之設計，即在會員資格轉換方面，亦與民法債權、債務轉讓及民法合會章等概念不相違背，殊難據以認係違反公序良俗或脫法之行為。且本件被告張博旭等人雖亦涉入臻善渼互助會之業務，惟其等所轄臻渼公司獲取每月200元之服務費，係基於提供臻善渼互助會標會場地等相關設備之對價關係；另本件被告張博旭及訴外人蔡霓臻等人亦因係以會首身分負責籌劃抽籤、收取及發放會款事宜，並因臻渼公司提供該會標會場地、電腦等相關設備，而對待給予臻渼公司相當之服務費，則依此等客觀行為所示，臻渼公司自臻善渼互助會處受領服務費，或本件被告等人前揭之行為，已難據以推認係在收受存款。另本件被告等人收下所謂活會會員繳納之會款後乃轉交予得標會員，亦難評價係以收受存款予以計息者論。另就會員入會時所預繳之服務費，固由臻渼公司取得，但此項金額係鉅眾公司提供服務之對價，並未與會員約定定期或不定期返還、給付相當或高於服務費之情節。至於所謂得標會員所取得之會款，或取回自己所繳會款、或係由被告等人將得標會員前所繳及其餘會員收得之會款予以轉交，縱其中含有由臻渼公司因保證而代給付之部分，惟臻渼公司所代給付者乃係會員本應負擔之給付，並不變更其係會員給付之性質，自均難認係以本件被告等人甚或係臻渼公司以本身之資金、信用放款予得標者；又查該臻善渼互助會會員得標時，固可選擇將已繳月數之合會金（含標息）領回，餘未繳月數得委託臻善渼公司讓渡，亦可選擇收取全部合會金之方式，唯其負債部分（死會式會款）應依合會書核保規定提供連帶保證人或足額之不動產設定抵押以擔保之，此部分（收取合部合會金部分）與民間合會方式尚屬相當。至合會採固定標息，或以抽籤、會首指定之方式，即非以競標方式決定得標者，於民間合會實際運作上，常有所見，自不能逕以採固定標息，或未有競標行為，即一概推認係在經營銀行業務。且在我國，合會本係源遠流長之習慣法，運用得宜，實稱民間金融互助，資金流通之制度，對於吸收民間遊資、促進民間經濟活動之蓬勃發展，確有相當助益，嗣又於民法債篇爰修正增訂「合會」章節，予以明文化，本件被告2人等所為尚難認與合會之規定有所違背；至於本件被告2人等所經營之瑧善渼互助會於形式上仍存有會首、會員須按期繳付會金、得標會員得收取含息之會款等基本架構，該互助會每月會費1 萬元，固定之標息1400元，核與一般民間合會之標息相仿，並無顯不相當之情形，且依公訴意旨所指事實，如以該臻善渼互助會之標息計算，即活會會員每月繳納會款8600元（每月標息1400元），2年期滿均未得標時，可領回會款24萬元，其中標息累計為33600元，所繳活會會款累計為206400元，利息約為16.28%（33600206400100%）；此與一般民間借貸利率動輒達年利率30%相較，本件實難認有何與本金顯不相當之情形等情，此亦經臺中高分院99年度金上訴字第280號刑事判決認定詳實在案可參。是本件被告難認有違反銀行法之情，原告主張被告2人有違反銀行法之事實，復未舉證以實其說，原告此部分主張即非可採。

⑶至於被告2人是否有詐欺等而構成民事侵權之行為？經查：

①按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之，倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不侔（87年度台上字第1195號判決意旨參照）。又因受詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，固非無效之法律行為，然非謂當事人因被詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，縱已受有實際損害，亦不得依侵權行法則請求損害賠償；亦即當事人如因被詐欺而為意思表示，於其依法撤銷意思表示前，如已受有實際損害者，仍得依侵權行為法則請求損害賠償（最高法院74年度台上字第202號判決意旨參照）。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。侵權行為損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，受害人須先就上述成立要件為相當之證明，始能謂其請求權存在（最高法院台上字第1773號判決意旨參照）。是本件依法自應由原告就被告2人之行為符合前開侵權行為成立要件負舉證責任。

②查原告主張被告2人及陳漢瑀、蔡霓臻等人收得會費後，將之挪為簽賭六合彩，迨於96年3、4月間，因簽賭六合彩失利造成鉅額虧損，被告張博旭並於96 年4月1日，發函向會員否認擔任會首，該互助會亦於96年4月間，因缺乏資金停止運作，原告等人始知受騙云云，被告等人則否認有詐欺之行為，經查，被告等人自95年3月間起，即以系爭互助會之名義，對不特定大眾招攬投資款項，迨於96年4月間，因缺乏資金停止運作等情，已見前述，其間系爭互助會確有運作約1年之期間，雖被告等人確有將互助會部分資金挪用於簽賭六合彩之事實，此亦經上開刑事判決所是認，有該刑事判決在卷可參（參看本院98年度金訴字第7 號刑事判決第7至12頁、臺中高分院99年度金上訴字第280號刑事判決第5至9頁）固係屬實，然系爭互助會確有運作約1年之期間，被告等人雖有將互助會之部分資金挪用於簽賭六合彩之事實，藉此途徑獲取非法投資之利益，固不足取，然而簽賭六合彩乙事，其贏賠機率均俱，究屬未定，是否得以被告事後簽賭輸賠，即可指謂被告於收受互助會款之初，即有施用此一詐術使人誤信而交付款項之情，而無視前揭互助會確有運作約1年之期間之事實，容有疑義，此外，原告對於被告如何有詐欺行為之有利於己之事實，並未舉證以實其說，是原告主張被告2人有詐欺之侵權行為云云，尚不足採。

⒉關於不當得利部分：查被告2人並無違反銀行法一情，業見前述，則原告主張：被告2人所為是否因違反銀行法而無效，因而成立不當得利云云，即非可取。

㈡綜上所述，本件被告2人雖曾與陳漢瑀、蔡霓臻等人共同經營臻善渼合會，然並無違反銀行法之情事，亦難認有詐欺之情，故原告主張：被告2人有違反銀行法、詐欺之行為，應成立侵權責任及不當得利云云，為不可採，從而，原告依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告連帶給付原告等人如聲明所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。

㈢本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。

四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。