臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第16號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第16號

上訴人

即被告

尤文斌

選任辯護人

王俊凱律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第865號中華民國99年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9936號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣陳宏培（業經原審判處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，緩刑四年確定）明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經主管機關之許可，不得持有，而基於持有上開列管物品之犯意，於民國95年間某日，在臺中市○○區○○路25號大員鐵工廠，以新臺幣（下同）15000元或16000元之價格，向該工廠經理蘇啟嘉（另案由臺灣臺中地方法院以99年度重訴字第2680號審理中）購買具有殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶（內有50顆）等物，未經許可而持有之。尤文斌（曾因傷害致死罪，經本院於97年10月1日以97年度上重訴字第30號判處有期徒刑七年六月），明知未經許可不得寄藏具有殺傷力之空氣槍，竟於98年10月31日晚上11時許，受陳宏培之託，基於非法寄藏具有殺傷力之空氣槍之犯意，應允陳宏培將上開物品置於其平日所使用且為不知情之尤小鈴所有彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109號住處2樓廚房小陽台，為其寄藏空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）。迄98年11月9日上午11時18分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票在尤文斌上開住處執行搜索時，扣得上開空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）（起訴書誤載為槍枝管制編號桃警鑑0000000000號）、CO2鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶（內有50顆）、及陳宏培用以包裹前開物品之黃色米袋1個等物而查獲，尤文斌於警方尚未知悉陳宏培係該空氣槍之持有人，即供出陳宏培，使警方因而查獲陳宏培。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），故本案由彰化縣警察局和美分局依檢察機關概括選任囑託刑事警察局就前開扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）所為之鑑驗報告，即具有證據能力。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案證人蘇啟嘉所持用電話號碼00-00000000、00-00000000及0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院及臺灣臺中地方法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣彰化地方法院99年度聲監字第246號、臺灣臺中地方法院99年度聲監字第917號通訊監察書及相關電話附表、譯文紀錄等在卷可參（見偵卷第76及其背面、113至118頁背面），核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審提示予檢察官、被告及辯護人後，迄於言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查公訴人所提出之證人尤小鈴、蘇啟嘉於警詢中之陳述、證人即偵查佐葉振昌於偵訊中之證述、共同被告即證人陳宏培於警詢及偵訊中之證述，以及彰化縣警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及附件暨槍枝初步檢視報告表、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於原審法院準備程序時同意作為證據使用（見原審卷第22頁），且迄至本院於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人亦未聲明異議，經本院審酌後，認無不適當之情形，揆諸前揭規定，上開證據均得作為證據使用。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之理由：被告尤文斌於偵查中、原審及本院審理中均坦承有受陳宏培之請求，同意陳宏培將上開扣案空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶、及用以包裹前開物品之黃色米袋1個等物置放於其平常使用之尤小鈴所有之彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109號2樓陽台，陳宏培寄放當天其未在場，其僅於翌日至上開地點拿取該槍枝檢視後隨即放回，同時還有看到CO2鋼瓶以及鋼珠等情，惟辯稱：陳宏培僅告以上開槍枝係用來打漆彈的空氣槍，而其並未實際試射，不知悉該槍枝具有殺傷力，且就該槍枝外觀來看，亦與一般漆彈槍相去不遠，易讓人覺得就是漆彈槍云云。然查：1、本件查獲過程，乃彰化縣警察局和美分局於98年11月9日上午11時18分許持臺灣彰化地方法院核發搜索票前往被告尤文斌姐姐尤小鈴位在彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109號住處搜索，在該住處2樓廚房小陽台搜得1黃色米袋，經警打開來看，發覺內有上開空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶等情，業據被告尤文斌供承在卷，且有臺灣彰化地方法院98年度聲搜字第2391號搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第16至20頁）在卷可參。又尤小鈴雖為上開住處之所有權人，惟該住處2樓平常係供被告尤文斌使用乙情，亦有證人尤小鈴於警詢中之陳述（見偵卷第13至15頁）附卷可稽；而被告尤文斌是受同案被告陳宏培所託，同意同案被告陳宏培將上開扣案物品置於前開住處2樓廚房小陽台乙節，復據證人即同案被告陳宏培於警詢、偵訊中證述綦詳；且證人尤小鈴及同案被告陳宏培之證述與被告尤文斌前開供承互核相符。是以，被告尤文斌有寄藏前開扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶之事實，先予認定。

2、至被告尤文斌雖辯稱不知該空氣槍有殺傷力，且覺得該槍是漆彈槍云云，而證人即同案被告陳宏培於本院100年1月13日審理時亦證稱：「（問：在98年10月時候，你有無打電話給被告尤文斌？）有，打給他是因為要跟他說有一把槍寄藏在他那邊。（問：你有無跟他說這把槍是怎樣的槍？）沒有，只有說是一把漆彈槍。（問：他如何回答？）他說好。（問：被告尤文斌是否知道這把漆彈槍有無改造？）不知道。（問：這把漆彈槍是何時放進去的？）就是10月底還是11月初那附近。（問：你放的時候被告尤文斌有無在現場？）沒有，我是自己拿遙控去開門，然後拿到二樓去放。（問：被告尤文斌有無動手跟你拿這把槍去試射過？）沒有。（問：被告尤文斌到底有沒有在旁邊看過你試射過？）沒有，我拿去那邊也都沒有拿這把槍去射過。（問：你是否知道這把槍枝有改造過？）我去買的時候就已經改了，但我不知道殺傷力這麼強。（問：二氧化碳高壓彈是誰給你的？）是我去臺中買的，都是同一個地方。」等語（見本院卷第34頁），然以該扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000號），其槍枝結構完整，並以CO2鋼瓶為動力，為警查獲時一併在旁扣得鋼珠50顆，有現場照片5張（見偵卷第26頁）在卷可佐，顯見該槍枝是以CO2鋼瓶為動能，以鋼珠為彈丸發射甚明，與一般塑膠槍管之玩具槍係以撞針推動，或漆彈槍係以漆彈為彈丸，均不致造成人身傷害者，截然有別，且證人即同案被告陳宏培於原審亦供稱：「我知道有改造，但沒有想到動能那麼高，我認罪，也承認有殺傷力。」等語（見原審卷第49頁），且被告尤文斌於偵查中自承：「我有拿出來看，．．．也有鋼珠」（見98年度偵字第9936號卷第46頁）、於原審亦自承：有將該槍枝拿起來看等語（見原審卷第50頁），被告尤文斌既有看出鋼珠，對於該槍係空氣槍並非漆彈槍等情應可清楚知悉，另同案被告陳宏培亦對該槍有殺傷力於原審認罪。況且，倘系爭空氣槍不具殺傷力，同案被告陳宏培何需寄託予被告尤文斌，且寄放地點又位處尤小鈴所有之彰化縣鹿港鎮○○里○○○路109號2樓廚房小陽台，而非被告尤文斌與同案被告陳宏培2人實際住處；再者，被告尤文斌為同案被告陳宏培之姊夫，其2人並無嫌隙，同案被告陳宏培將扣案物品寄放於被告尤文斌平日所使用之地點時，豈會不加提醒，而陷被告尤文斌於寄藏違禁物之險境，致遭警查獲；甚者，上開扣案空氣槍、鋼瓶、鋼珠除以黃色米袋包裹外，並以窗簾布遮蓋，如此多重掩蓋，顯係避人耳目之舉，衡諸常情，難謂被告尤文斌主觀上對扣案空氣槍具殺傷力乙節，並無認識。是被告尤文斌辯稱不知有殺傷力云云，顯係卸責之詞，並不足採。

3、此外，尚有扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號）、CO2鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶可佐，而該扣案空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，為具殺傷力之槍枝，業已如前述，足認被告尤文斌係受同案被告陳宏培所委託，寄藏前開扣案空氣槍乙節甚明。綜上所述，本件事證明確，被告尤文斌寄藏空氣槍之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告尤文斌行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於中華民國100年1月5日總統華總一義字第09900358611號令修正公布第8條條文，於100年1月7日施行，修正前條文為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。」，修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，修正後新增第六項：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，比較新舊法，應以修正後之規定對被告尤文斌有利，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後之規定。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例要旨參照）。次按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度臺非字第264號判決要旨可資參照）。是核被告尤文斌所為，係犯修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏空氣槍罪，其持有空氣槍之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」，查被告尤文斌於警查獲該空氣槍，即於警詢及偵查中自白確係同案被告陳宏培所寄藏（見98年度偵字第9936號卷第6頁至第7頁、第45頁至第46頁），且當場實施搜索查獲之警員葉振昌於本院審理時證稱：「（審判長問：你們如何查獲槍枝是陳宏培的？）是被告尤文斌跟我們說的。（審判長問：在被告跟你們說的時候，你們是否知道槍枝是陳宏培的？）不知道。」等語（見本院卷第36頁），是被告顯於偵查中自白，並供述槍枝之來源，因而查獲同案被告陳宏培至明，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑。另本件被告尤文斌僅單純寄藏空氣槍，並未用於犯案，且同案被告陳宏培供承持有空氣槍之目的係為「打魚池上之漂流物」（見原審卷第49頁），被告尤文斌與同案被告又屬妻舅關係，寄藏空氣槍之情節尚屬輕微，應再依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定遞減輕其刑。

㈡原審判決關於被告尤文斌部分，認被告尤文斌罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告尤文斌確於偵查中自白並供出空氣槍來源為陳宏培，並經查獲，原審疏未論及於此並予以對被告尤文斌減輕其刑，顯有未洽，又本件寄藏情節輕微，依100年1月5日公佈，同年1月7日施行之修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，亦得減輕其刑，原審未及適用，亦有未洽。被告尤文斌上訴亦執此理由，指摘原審判決不當，即有理由，另被告尤文斌否認知悉槍枝有殺傷力主張原審判決不當部分，如前開理由欄所述，雖無理由，惟原審判決關於被告尤文斌部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告尤文斌部分，予以撤銷改判。爰審酌被告尤文斌前有傷害致死犯行，經本院判處有期徒刑七年六月，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，以及係為妻舅寄藏上開具殺傷力之空氣槍，然其目的並無從證明係用以犯罪，情節當屬輕微，雖其否認該空氣槍具有殺傷力，惟能主動供出槍枝來源為陳宏培，並參酌被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆，辯護意旨雖另謂同案被告陳宏培係持有空氣槍之人，尚獲得緩刑之宣告，本件被告尤文斌僅係受託之人亦應獲緩刑之宣告，並且應依刑法第59條之規定減輕其刑，惟查：被告尤文斌本件寄藏槍枝之犯行，並無何情堪憫恕之情形，且被告尤文斌前曾因傷害致死罪，經本院於97年10月1日以97年度上重訴字第30號判處有期徒刑七年六月，已不宜為緩刑之宣告，附此敘明。扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定；而扣案之CO2鋼瓶2瓶係該扣案空氣槍之發射動能，應屬該槍枝不可或缺之配件，為槍枝構造之一部分並非單獨使用，認亦屬違禁物，併依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。又扣案之鋼珠彈丸1瓶（50顆），為被告陳宏培所有之物，業據同案被告陳宏培供述在案（原審卷第48頁背面至49頁），並非被告尤文斌所有，而扣案之黃色米袋1個，雖為同案被告陳宏培所有，惟其僅用以包裹上開扣案物品，與本案犯行並無關聯性，爰均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第18條第4項前段，刑法第11條、第2條第1項但書，第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳經綸庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。