臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第51號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第51號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊更強

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2362號中華民國99年12月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第8420號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊更強前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第1800號判處有期徒刑4月確定，甫於民國98年8月4日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣。因王錫瑤於98年11月4日22時25分39秒許，先以0000-000000號行動電話，撥打楊更強所有之0000-000000號行動電話（SIM卡1張插入序號000000000000000號之NOKIA廠牌手機內使用）詢問毒品甲基安非他命之價格，詎楊更強竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於98年11月5日凌晨2時55分34秒許，由楊更強以上開電話與王錫瑤聯繫，雙方並在電話中以「五個」代表第二級毒品甲基安非他命5包等暗語，約定交易第二級毒品甲基安非他命之事宜。待雙方於電話中完成約定交易毒品之事項後，楊更強隨即攜帶甲基安非他命5包（約重5錢，起訴書誤載為1錢），前往臺中市○區○○街192之2號7樓王錫瑤住處，並於即將到達前之同日凌晨3時1分37秒許又與王錫瑤再次通話確後，在上址將5包甲基安非他命交付予王錫瑤，並當場向王錫瑤收取新臺幣（下同）2萬2000元之價金，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予王錫瑤1次。嗣於99年3月2日20時30分許，警方持臺灣臺中地方法院簽發之搜索票，搜索改制前臺中縣太平市○○○街19號楊更強住處，扣得楊更強所有供販賣毒品使用之0000-000000號行動電話1支（已經檢察官發還），及供楊更強吸食之用與本件販毒無關之第二級毒品甲基安非他命2包（1包驗餘數量0.2960公克；1包驗數數量1.4615公克）、吸食器1組及分裝鏈袋6包、門號0000-000000號行動電話1支（已發還）。

二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人王錫瑤於偵查中具結後之陳述：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡、查，本件後開所引證人王錫瑤於檢察官偵查中具結後所為之陳述，有證人結文附卷可稽（見偵查卷第76頁背面），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，證人王錫瑤並經被告之辯護人行使反對詰問權。是依上說明，本院認證人王錫瑤於偵查中具結後證言具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。

二、證人王錫瑤於警詢中之陳述：本判決後開所引證人王錫瑤於警詢之陳述，業經證人王錫瑤於100年2月22日本院具結作證時，證述：「〔你在警察局有筆錄，這些講的都實在嗎？（提示臺灣臺中地方法院檢察署99年偵字第8420號卷第31頁至第36頁警詢筆錄）對。（能否作為今日證詞的一部份？）可以」等語（見本院卷第88頁）。是以，證人王錫瑤後開所引警詢中之陳述，已本院審理時引述為其作證內容之一部分，實質上係該名證人審判中之陳述，已非審判外之陳述，無傳聞法則之適用，則證人王錫瑤於警詢中之陳述有證據能力。

三、卷附通訊監察譯文，均具有證據能力：

㈠、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。揆諸前揭說明，本判決引用為證據之被告於案發時持用之門號0000-000000號行動電話，與證人王錫瑤持用之門號0000- 000000號行動電話之監聽譯文，其內容係有關被告以持用之行動電話與購毒者討論交易毒品之事宜，係屬被告與受監察人王錫瑤進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。

㈡、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項定有明文。本案對證人王錫瑤於案發時持用之上開門號0000- 000000號之行動電話監聽錄音，均經臺灣臺中地方法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之原審法院98年聲監字第1127號之通訊監察書【見偵查卷第25、26頁】及通訊監察譯文附卷可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第29 5號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查，本案針對上開0000- 000000號行動電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述，而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，當事人及辯護人於準備程序均表示無意見（見原審卷第36頁、本院卷第66頁），並經本院當庭提示予當事人及辯護人為充分辯論，其等迄至言詞辯論終結前均無就該等通訊監察譯文之證據能力異議，亦未爭執其真實性，依上開說明，應認該等通訊監察譯文均具證據能力。

四、本判決下列引用除上開、所述以外之其他被告以外之人於審判外之供述證據（包含書面陳述）及除上開所述以外之其他非供述證據，其中供述證據部分，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均認具有證據能力；其中非供述證據部分，亦查無證據顯示有非法取得或偽造、變造等明顯不實及瑕疵之情形，亦均認具有證據能力。

五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、原審準備程序、審理時之自白部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告楊更強固不否認上開與王錫瑤電話聯絡後，交付5包甲基安非他命予王錫瑤，及取得2萬2000元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：王錫瑤與伊電話聯絡，係希望伊幫忙找販毒之朋友交易，伊係自王錫瑤處拿2萬2000元後，全數交予「阿成」後，再自「阿成」處拿5包甲基安非他命予王錫瑤云云。然查：

㈠、上開犯罪事實業經被告於警詢、原審坦承不諱（見偵查卷第21頁、原審卷第35頁背面、第60頁，但被告於原審供稱幫藥頭「阿成」送毒品給王錫瑤部分，並非實在，詳後論述），核與證人王錫瑤於警詢及檢察官偵訊時證稱：（警方提供98年11月5日2時55分34秒由0000-000000行動電話門號撥打行動電話0000-00 0000的通話內容）是我與阿強（指被告楊更強）的通話內容，我要向阿強購買安非他命毒品的意思；該通話譯文中「過來再講了」，此語就是代表我要向阿強購買安非他命；（交易）有完成，98年11月5日凌晨三點多左右，在我租屋處（臺中市○區○○街192之2號7樓），阿強拿5錢的安非他命毒品給我，我當場拿新台幣2萬2千元給阿強（以上警詢筆錄見99年偵字第8420號卷第33～34頁）；我們在電話中不會講到毒品的代號，電話中的「五個」指的是我要向他購買5包安非他命，重量5錢，我叫他過來我位於尚德街的住處交易；當天在講完上午3點1分37秒該通電話後，他到我的住處，我以2萬2千元向他購買5錢的安非他命；我們兩人會互相購買，看當時是誰有安非他命，另外一個人就會向對方購買（以上偵訊筆錄見同上偵查卷第75頁背面）等語相符。

㈡、另經檢視卷附通訊監察譯文（同上偵查卷第41～42頁）顯示：98年11月4日22時25分39秒（以下簡稱第一通），王錫瑤確實撥打電話予被告楊更強，而通話中，被告楊更強向王錫瑤表示：「實的，才三五喔。」王鍚瑤則反問：「這樣那價格？」被告又回答：「五」，王錫瑤則回答：「這樣子太貴了啦……我看怎樣再打給你」。足證在98年11月4日22時25分許，王錫瑤已經向被告楊更強詢問毒品之價格，而被告係以自己販賣毒品之立場報價。嗣於99年11月5日凌晨2時55分35 秒（以下簡稱第二通），二人再度通話，而通話中王錫瑤確實提及：「過來再講了啦」，而被告楊更強則回答「過去你那邊嗎？」並且表示「五個」等語，顯見雙方已就交易毒品之數量、價錢、以及交易地點均已完成聯繫。又同日凌晨3時1分37秒許（以下簡稱第三通），二人再度通話，此次，被告楊更強向王錫瑤表示：「樓下（指王錫瑤住處樓下）」，王錫瑤則回答「好」，足證雙方撥打該通電話時，被告已經來到王錫瑤租屋處樓下準備交易甚明。至於，被告於第一通通話雖稱：「我在我朋友這裡，看你有什麼問題，跟他講一下呀。」似有被告為證人王錫瑤牽線買毒品之可能，但再觀之第二通通話內容，時間已在99年11月5日凌晨2時55分35秒，被告稱：「我剛才去找另外一邊，他是說：要明天（98年11月6日）。」嗣又稱：「過去你那邊嗎？」「五個」等語，隨即在6分鐘後之同日凌晨3時1分37秒許第三通，向王錫瑤通話稱：「樓下」等語，足見被告在第一通雖有疑似為王錫瑤牽線買毒情形，但被告已在第二通通話（時間係98年11月5日）向證人王錫瑤稱：伊剛才去找另外一邊，他（另外一邊）是說：要明天（98年11月6日）等情，則縱有被告為證人王錫瑤牽線情形，應在98年11月6日，而非6分鐘後（98年11月5日第三通通話後）馬上交易甚明。何況，證人王錫瑤在本院證稱：第二通通話後，被告攜帶甲基安非他命5 包，大概重量5錢，前往伊位在台中市○區○○街192之2號7樓住處，被告並在到達之前，在凌晨3點1分37秒左右又打電話與伊再次通話（第三通）確定之後，在伊住處將5包甲基安非他命交付伊，並當場向伊收取價款2萬2000元之價金等語（見本院卷第88頁及其背面），顯與被告所辯稱：伊係自王錫瑤處拿2萬2000元後，全數交予「阿成」後，再自「阿成」處拿5包甲基安非他命予王錫瑤等詞不合，顯然此次被告係為自己牟利而交易，並非與「阿成」共同販賣，或為證人王錫瑤牽線交易，其所謂「阿成」云云，純係卸責之詞，並非可取。至於，證人王錫瑤於本院固證稱：被告跟「阿成」買這個東西（甲基安非他命），伊知道，被告可能係幫「阿成」拿東西（甲基安非他命）賣給伊，甲基安非他命應該是「阿成」的等語，但王錫瑤隨即說明證稱：上情均係伊之猜測等語（見本院卷第88頁背面、89頁）。則證人王錫瑤所證稱：被告幫「阿成」拿甲基安非他命賣給伊等情，核係證人王錫瑤猜測之詞，不足以採為被告有利之證據。

㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。衡諸近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，已使毒品不易取得而物稀價昂，且毒品甲基安非他命因屬量微價高，復為政府嚴格查緝之違禁物，販賣甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，因容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出販賣者之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論。其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，且販賣毒品因法定刑甚重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣之理。本案雖在警詢、原審一度坦承犯行，但上訴後再翻異其詞，而未能確知被告購入毒品之成本，致無法查得販賣毒品之確實利潤為何，但倘無利益可圖，被告應無甘冒被他人供出來源或遭取締移送法辦、判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。堪認被告交付5包甲基安非他命予證人王錫瑤，並向其收取價金2萬2000元，係基於營利之意所為，自屬販賣第二級毒品甲基安非他命，甚為明確。

㈣、綜上所述，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、查毒品危害防制條例前於98年5月4日經立法院3讀通過修正部分條文，於同年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令公布，而於同年5月22日生效，而被告本件所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯罪時間在98年5月22 日之後，自應適用修正後即現行之毒品危害防制條例。

㈡、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其前受期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，除無期徒刑部分外，加重其刑。

㈣、又修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年台上字第5731號、第5522號判決參照）。本件被告於原審審理時已自白犯罪，雖曾於檢察官訊問及本院準備程序、審理時否認犯罪，惟其於警詢時即曾自白犯罪，有警詢筆錄在卷可佐（同上偵查卷第21頁），則本件被告自符合毒品危害防制條例第17條第2項所稱於偵查及審判中均自白之規定，應依法減輕其刑。並先加重後減輕之。

三、撤銷原審判決及量刑之理由：

㈠、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告係單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王錫瑤，前已敘及，原審認定被告與「阿成」共同販賣第二級毒品，其事實認定尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，並非可取；檢察官上訴意旨，以被告於警詢承認販毒，嗣又於檢察官偵訊中否認犯罪，應不符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定等語，指摘原審判決不當，雖均無理由（檢察官上訴指摘部分，前已說明，詳見理由欄貳、二、㈣部分），但原審判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於身體健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取；另兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，犯後坦承犯行，以及販賣之次數為1次，犯罪所得非高，情節尚非嚴重等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

㈢、扣案物品之說明：

⒈扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（1包驗餘數量0.2960公克；1包驗數數量1.4615公克）、吸食器1組及分裝鏈袋6包，係被告施用之毒品及器具，業經臺灣臺中地方法院於99年度訴字第1178號案件中宣告沒收，與本件被告販毒品之犯行無涉，自不為沒收之宣告。

⒉原扣案，現已發還之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張，搭配序號000000000000000號之NOKIA廠牌手機），係被告所有作為連絡販賣毒品之工具，業據被告在原審供述在卷。雖經檢察官於前案，以其與被告施用毒品行為無涉而發還，惟既係被告作為本件販賣毒品之工具，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，參照最高法院99年第5次刑事庭會議決議，應追徵其價額。

⒊未扣案之販賣毒品之犯罪所得2萬2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，並參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒋至於原扣案，現已發還門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張，搭配序號：000000000000000號之NOKIA廠牌手機），雖係被告所有，惟與本案販賣毒品之犯行無涉，自不為沒收之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。