臺灣高等法院 臺中分院100年度上易字第1172號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上易字第1172號

上訴人

即被告

林儷涵

上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第1655號中華民國100年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第7562號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林儷涵明知陳靜遠（陳靜遠所涉通姦罪嫌，另由檢察官為不起訴之處分確定）為鮑佳蘭之夫而係有配偶之人，竟先後50次各別起意，各次均基於相姦之犯意，自民國99年3月8日起至同年8月28日該期間內之50次時間（即自99年3月8日起至99年8月28日止共計25個星期，每星期各2次，共計50次），在臺中市亞都麗緻飯店、不詳名稱之汽車旅館房間及陳靜遠所購買位於臺中市西屯區○○○路○段之「市政香榭」大樓某戶內等地，與陳靜遠為性交行為50次，而與有配偶之陳靜遠相姦總計50次。

二、案經鮑佳蘭委由常照倫律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關以下所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官及被告林儷涵於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第32頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第55頁正、反面），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、訊據被告林儷涵矢口否認有何上揭相姦犯行，辯稱：伊不知陳靜遠為有配偶之人，且其自99年8月中旬後即未再與陳靜遠發生性行為云云。惟查：

（一）被告於100年4月26日偵訊供稱：伊係自99年3月間起至99年9月間止與陳靜遠性交等語（惟有關在本判決犯罪事實欄一認定之犯罪次數以外之其餘被告被訴相姦之罪嫌，應不另為無罪之諭知，詳見下列理由欄四之說明）後，於同1次偵訊隨即同時供承：「我跟陳靜遠發生性交期間，我確實知道他有配偶，只是陳靜遠一直跟我說他要辦離婚」等語（見偵卷第26頁），核與證人陳靜遠於同1次偵訊、原審審理時均一致證稱：被告與其性交期間，確知悉其為有配偶之人等語（見偵卷第26頁、原審卷第16頁反面）相符，同上證人於本院審理時更具結證稱：「（問：你和被告發生性行為第一次是何時？）99年3月8日，在台中市亞都麗緻飯店的房間。（問：你為何記得這麼清楚？）因為他的生日為3月10日，我們去那邊是提前慶生。（問：她這時是否知道你有配偶？）知道。（問：為什麼你認為她已經知道？）她在94年就進入我服務的公司，我是在96年進入服務的公司，我們都是在同一部門，甚至於是長官與下屬的關係，他的工作就是部門的助理，不管是平日聊天都會談到家庭，另外公司若有活動也會向我們徵詢家屬是否參加，這些都是被告負責調查」等語（見本院卷第54頁），證人陳靜遠於本院審理時就其與被告第1次發生性交行為之時間明確陳稱係幫被告提前慶生之99年3月8日，且陳明該次發生性交行為之地點，並證述其在與被告交往前之96年間起，即與被告在同一公司上班，平日會聊及家庭狀況，且係由被告負責調查徵詢家屬是否參加公司活動等情，被告於100年4月26日亦稱：「（問：你跟陳靜遠是否同公司同部門共事2年？）是的」等語（見偵卷第26頁），足認證人陳靜遠證稱：被告在與其發生性交行為之前，已知悉其係有配偶之人等語，及被告於前開偵訊自承：伊與陳靜遠發生性交行為期間，確實知道陳靜遠為有配偶之人等語，均與事實相符，足以採信；被告其後改為辯稱：伊不知陳靜遠係有配偶之人云云，顯係事後卸責之詞，無可採信。被告上訴意旨空言辯稱：證人陳靜遠係為求得告訴人鮑佳蘭之原諒，乃卸責嫁禍並對被告挾怨報復云云，亦無可採；另被告斷章擷取證人陳靜遠於原審證述其自99年3月至同年10月間未曾偕同告訴人鮑佳蘭參加同事婚禮、於公司調查眷屬是否參加活動時，亦未曾勾選過等語，及證人鮑佳蘭於原審證稱被告於100年1月3日與其見面時，被告曾表示伊不是故意要破壞告訴人鮑佳蘭的婚姻等語，片面為有利於己之解讀，揆諸前揭事證及說明，自非可採。另本院並未以被告書寫與陳靜遠之電子郵件、被告與陳靜遠之合照照片，作為認定被告知悉陳靜遠係有配偶之人之事證，被告以前開電子郵件及照片不足以證明被告明知陳靜遠為有配偶之人而為辯解，亦非可為有利被告之認定。

（二）又有關被告與陳靜遠性交之相姦期間，雖被告於100年4月26日偵訊時供稱：「（問：何時跟陳靜遠開始交往？）大約是民國99年3月間。（問：何時跟陳靜遠發生性交行為？最後1次時間為何？）99年3月間，最後一次99年9月間，地點是在市政鄉〈註：應為香字之誤，下同〉榭大樓內」等語（見偵卷第26頁）、於本院準備程序供承：「（問：你承認從九十九年三月到九月每週兩、三次，與陳靜遠發生性關係？）是的。我只爭執我不知道他是有配偶的人」等語（見本院卷第31頁反面）；證人陳靜遠於100年4月13日偵訊時證稱：「（問：何時開始與林儷涵交往？）在99年3月間。（問：何時開始與林儷涵發生性交行為？）99年3月起，最後一次時間應該是99年10月。地點都是在臺中市○○路○段市政鄉榭大樓內」等語（見偵卷第19頁）、於原審則稱：「（問：你從99年3月開始跟她交往？）99年3月開始到99年10月、11月結束。（問：你們交往期間有發生性關係？）有。」等語（見原審卷第16頁），被告及證人陳靜遠先後就其2人最後1次發生性交行為之時間所述有所不符。惟證人陳靜遠於本院審理時到庭具結證稱：「（問：你和被告發生性行為第一次是何時？）99年3月8日，在台中市亞都麗緻飯店的房間。（問：你為何記得這麼清楚？）因為他的生日為3月10日，我們去那邊是提前慶生。（問：她這時是否知道你有配偶？）知道...（問：最後一次發生性行為是何時？）99年9、10月左右，是在市政香榭我買的房子內。（問：在這段期間，你們發生性行為的地點還有哪些地方？）除了亞都麗緻外還有汽車旅館，市政香榭也有，汽車旅館是有好多間。（問：就這段期間發生性行為之次數，至少有幾次？）每個禮拜都有三到四次，一星期最少有兩次。（問：被告剛才陳述家裡喪事，沒有和你發生性行為，有這樣的事情嗎？）她有說那時外公過世先禁慾，這段期間是在99年9、10月，禁慾期間我現在已經記不清楚，但是應該在99年8月底之前有我前述的性行為，99年9、10月就不確定有沒有發生。（問：依照你的證詞，是不是說從99年3月8日一直到99年8月底，這件期間每星期至少二次的頻率和被告發生性行為？）可以這樣講。（問：99年3月8日是星期一，那個星期是否可以講說至少發生兩次性行為？）可以。（問：8月29日還有30、31日剛好是星期日、一、二，這三天是否記得有發生性行為？）記不得。（問：8月22日到8月28日這個星期是否最少有發生兩次性行為？）那段期間我常常去市政香榭那邊，應該至少有兩次發生性行為，幾乎每天都去只是沒有在那邊過夜。」等語（見本院卷第53頁至第54頁反面）。是依證人陳靜遠前開於本院審理具結所為之證述，證人陳靜遠可確定者為其與被告第1次性交時間為99年3月8日，且自該日起至同年8月28日之該期間內（共有25個星期），其與被告每星期至少發生2次性交行為，至於在上開期間內每星期超過2次之部分及自99年8月28日以後之時間，則無法確定是否有與被告為性交之行為。經比對證人陳靜遠於偵查、原審及本院審理時之證述內容，以證人陳靜遠於本院審理時所證述與被告性交之次數較有利於被告，且亦少於被告於偵查及本院準備程序自白其與陳靜遠發生性交行為之期間、次數，故本院認應以證人陳靜遠於本院審理所證而與被告前開於偵查及本院準備程序之自白互有一致之次數，作為認定被告相姦之犯罪次數（即自99年3月8日起至99年8月28日止共計25個星期，每星期各2次，共計50次），而被告及證人陳靜遠前於偵查及原審所稱與上開未符之次數部分，因被告及證人陳靜遠間先後或互相之間所述有所未合，尚未可遽予憑採而逕為被告不利之認定。

（三）而被告於本院審理時雖改為辯稱：伊自99年8月中旬後即未再與陳靜遠性交，且每星期與陳靜遠發生性行為的頻率不是至少2次云云，並提出錄音隨身碟1只（已由本院於審理時當庭發還與被告領回），欲作為自99年8月中旬後即未再與陳靜遠性交之事證。然被告於本院審理時已陳明：前開錄音隨身碟中伊與陳靜遠對話時，其並未提及與陳靜遠性交之時間，而陳靜遠在該次錄音係談及99年10月間（即提早為陳靜遠慶生時）對其強行性交之事等語（見本院卷第56頁）；是依被告上開所述，前開錄音隨身碟自難作為認定被告自99年8月中旬後至同年月28日止之間未有與陳靜遠為性交行為之憑據。而被告上開所辯，不惟已與其於本院準備程序自承最後1次與陳靜遠性交之時間（超過本院認定之99年8月22日至同年月28日該周內某時）、且每星期2至3次等語之自白有別，且被告於本院審理時一開始係稱因伊外公過世，家中有喪事，所以未再與陳靜遠發生性行為等語（見本院卷第53頁反面），而據被告於本院審理時提出之訃文（見本院卷第63頁）所載，被告之外公林木榮先生係於99年9月23日辭世，與被告上開所辯伊未再與陳靜遠為性行為之99年8月中旬，時間上已有所差距，足認被告辯稱自99年8月中旬後至同年月28日間未與陳靜遠性交、且每星期與陳靜遠發生性行為的頻率不是至少2次云云，係屬事後臨訟卸責之詞，委無可採；況本院認定被告與陳靜遠最後1次性交行為之時間係在被告外公於99年9月23日過世前之99年8月28日前之該周某時，已如前述，被告提出之前開訃文，核與本案認定被告之犯罪時間已屬無關。基上所述，被告上開所辯，尚無可信。另被告於本院提出之電子郵件、中科宿舍申請單等資料，核與被告本案相姦犯行之構成要件認定，均無直接之關聯性，附為敘明。

（四）再告訴人鮑佳蘭係於100年1月3日經被告以電話約其見面告知，始知悉被告與其夫陳靜遠相姦之情事等情，已據證人即告訴人鮑佳蘭於原審審理時證稱：「（問：妳是如何發現妳先生跟被告有通姦關係？）被告來找我，在今年1月3日中午11時多，被告打我的手機給我，約我出來見面...（問：她有談到她跟妳先生發生性關係的事？）有，也是在那天說的，她跟我說妳沒有覺得妳老公都沒有回家睡覺，很奇怪嗎？妳怎麼都相信他真的去加班、出差、假日也都去加班？我跟他說我以為我老公真的很忙...（問：當天妳跟被告聊完，回去有質問妳先生？）我們約在她住的地方，當天在場的有我、我剛出生的兒子、我老公、我婆婆，被告，全部都在。我們當天在香榭大樓談...（問：在那邊被告還是妳先生有承認有發生過性關係？）有，被告有說。」等語（見原審卷第18頁反面至第19頁反面），且被告於其所提出之「刑事聲明上訴狀」亦載明：「告訴人鮑佳蘭係因上訴人主動告知後，始知證人陳靜遠與上訴人林儷涵發生性關係」等語（見本院卷第14-15頁），是告訴人鮑佳蘭於其在100年1月3日知悉之6個月內即同年3月28日委由律師具狀提出本案之告訴（參見偵卷第3頁「刑事告訴狀」上之收狀章），與刑事訴訟法第237條第1項之規定相合，係屬合法。綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵足認定。

三、核被告如附表編號1至50所為，各係犯刑法第239條後段之相姦罪。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，並自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次相姦之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸刑法第239條所定通姦、相姦之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定其犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故通姦、相姦罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次通姦、相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。本案被告分別於如犯罪事實欄一所示50次之時間，與有配偶之陳靜遠相姦共計50次，被告所為上開50次相姦犯行之時間不同，亦無時、地密接之接續犯情形，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，被告上開50次相姦行為，犯意各別，行為時、地有異，應予分論併罰。原審法院認被告係與有配偶之陳靜遠相姦而予以論罪科刑，固非無見，惟查：１、於94年2月2日修正公布、自95年7月1日起生效施行之刑法，已刪除第56條所定連續犯之規定，基於前開說明，本案被告於刑法修正後各次之相姦犯行，難認係集合犯或接續犯，應予數罪併罰等情，已敘明如前；原審判決就被告各次之相姦行為僅論以接續犯之一罪，容有適用法律之違誤。２、又本案被告係自99年3月8日起至同年8月28日該期間內之50次時間（即自99年3月8日起至99年8月28日止共計25個星期，每星期各2次，共計50次），在臺中市亞都麗緻飯店、不詳名稱之汽車旅館房間及陳靜遠所購買位於臺中市西屯區○○○路○段之「市政香榭」大樓某戶內等地，與陳靜遠為性交行為50次，而與有配偶之陳靜遠相姦總計50次等情，已據證人陳靜遠於本院審理時證述屬實，且經本判決於前開理由欄二中論述明確；原審判決未詳為究明被告上開相姦之次數、最後1次犯罪之時間係在99年8月28日前之該周內某時及其相姦之地點除在香榭大樓某戶內，亦另有在臺中市之飯店、汽車旅館等地，容有事實認定未詳之疏誤，乃從而未就起訴書認定與被告上開相姦犯行具有接續犯一罪關係而罪嫌尚有未足之被告相姦罪嫌，不另為無罪之諭知，均容有未當。被告上訴意旨執前詞否認知悉陳靜遠係有配偶之人云云，依本判決上開理由欄二、（一）所載之事證及論述、說明，顯無可採，被告前開上訴為無理由。惟原審判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前未曾有前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考）、素行尚佳、犯罪之動機、目的、行為時係30歲上下、已有社會工作經驗之智識程度、生活狀況、犯罪時未受刺激、如犯罪事實欄一所示與有配偶之陳靜遠為相姦行為50次之犯罪手段、對告訴人鮑佳蘭之精神、家庭生活所造成之損害及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告上開50次相姦犯行，分別量處如附表編號1至50「主文欄」所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及考量相姦罪之罪質而定應執行刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、應不另為無罪諭知之部分：

（一）公訴意旨另略以：被告林儷涵明知陳靜遠係有配偶之人，竟基於相姦之接續犯意，自99年3月間某日起至同年9月間止，每週2至3次，在臺中市西屯區○○○路○段「市政香榭」大樓內，與陳靜遠多次為性器官接合之性交行為，因認被告就除上開經本判決認定有罪之50次相姦犯行以外之其餘部分，亦涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌。

（二）然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法第154條第2項、最高法院30年上字1831號判例參照。

（三）公訴人認被告此部分涉有上開此部分之相姦罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述及證人陳靜遠於偵訊時之證述為其論據。惟訊據被告堅決否認有何此部分之相姦犯行，辯稱：伊不知陳靜遠係有配偶之人，且99年8月中旬後即未再與陳靜遠性交，又與陳靜遠每星期發生性行為次數的頻率不是至少2次等語。

（四）本院查：被告自99年3月8日第1次與陳靜遠為性交行為之前，即已明知陳靜遠為有配偶之人，且被告係自99年3月8日起至同年8月28日該期間內之50次時間（即自99年3月8日起至99年8月28日止共計25個星期，每星期各2次，共計50次），在臺中市亞都麗緻飯店、不詳名稱之汽車旅館房間及陳靜遠所購買位於臺中市西屯區○○○路○段之「市政香榭」大樓某戶內等地，與陳靜遠為性交行為50次，而與有配偶之陳靜遠相姦總計50次等情，已據本判決於前開理由欄二各項中引用事證論明，被告上開所辯，固非全然可採。然依證人陳靜遠上開於本院審理具結所為之證述，證人陳靜遠可確定者為其與被告第1次性交時間為99年3月8 日，且自該日起至同年8月28日之該期間內（共有25個星期），其與被告每星期至少發生2次性交行為，至於在上開期間內每星期超過2次之部分及自99年8月28日以後之時間，則無法確定是否有與被告為性交之行為。經比對證人陳靜遠於偵查、原審及本院審理時之證述內容，以證人陳靜遠於本院審理時所證述與被告性交之次數較有利於被告，且亦少於被告於偵查及本院準備程序自白其與陳靜遠發生性交行為之期間、次數，故本院認應以證人陳靜遠於本院審理所證而與被告前開於偵查及本院準備程序之自白互有一致之次數，作為認定被告相姦之犯罪次數（即自99年3月8日起至99年8月28日止共計25個星期，每星期各2次，共計50次），而被告及證人陳靜遠前於偵查及原審所稱與上開未符之次數部分，因被告及證人陳靜遠間先後或互相之間所述有所未合，尚未可遽予憑採而逕作為不利被告之認定等情，亦已詳述如前。是有關被告被訴自99年3月間某日起至同年9月間止，每週2至3次與陳靜遠性交而超過本判決前揭認定被告有罪之50次相姦時間外之其餘被訴相姦罪嫌部分，基上說明，因已為被告堅決否認，且證人陳靜遠於本院審理時亦不確定有無此部分與被告發生性行為之情事，即尚難逕以被告及證人陳靜遠先後或彼此有歧異之陳述，率予認定被告有此部分之相姦行為。

（五）綜上所陳，依公訴人所舉之上揭事證，尚不足以使本院達於被告有此部分相姦罪嫌之確切心證。此外，本院復查無其他積極確切之證據足認被告有何此部分公訴人指述之相姦罪嫌，尚屬不能證明；惟公訴人起訴書認被告此部分所涉之相姦罪嫌，與前開經本院判決有罪之被告所為之50次之相姦犯行之間，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經檢察官李慶義到庭執行職務。