臺灣高等法院 臺中分院100年度聲再字第97號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 100年度聲再字第97號

再審聲請人

即受判決人

張義敏

代理人

林春榮律師

上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於本院98年度矚上訴字第827號中華民國99年9月29日第二審確定判決（原審案號：臺灣南投地方法院96年度矚重訴字第2號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第3499號、第3500號、第3501號、第4708號、第4709號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠按有罪之判決確定後「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」為受判決人之利益，得聲請再審。「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、421條定有明文，鈞院前審係依刑法第132條第l項規定而對聲請人判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，聲請人依刑事訴訟法第376條第1款規定，對該判決不得上訴，自符合同法第421條之要件。至檢察宮雖曾以該判決認定聲請人不成立圖利罪，有違法情事，並為聲請人之不利益而提起上訴，且依上訴書所載，隻字未提及洩密部分，自不得僅因檢察官曾就圖利罪上訴，而認已及於洩密部分。再依檢察官起訴書所載，其認洩密罪與圖利罪具裁判上一罪關係，且檢察官已就圖利罪上訴，自應待最高法院以100年度台上字第1920號案駁回檢察官之上訴始確定，而聲請人係於100年5月3日收受該判決，故聲請人自是日起始得依刑事訴訟法第420條、第421條對鈞院98年度矚上訴字第827號判決聲請再審。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，並非必須於判決確定後發現者為限，苟在事實審法院判決前不能提出有利之證據，而於第二審判決後第三審上訴前或上訴中發現者，仍得於判決確定後，以發現確實新證據之原因，聲請再審，此經最高法院著有32年抗字第113號判例可參。同院72年台抗字第270號判例更稱：「依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，因發見確實之新證據而為受判決人之利益，聲請再審者，以該判決係實體上為有罪且已確定者為限。本件抗告人因偽造文書案件，不服原法院所為有罪之判決，提起上訴，經本院以其上訴顯不合法，從程序上判決駁回其上訴，是上述原法院之實體上判決，始為抗告人之有罪確定判決，乃抗告人在原法院竟對本院之上述程序判決聲請再審，自難認為合法。」檢察官就聲請人所涉圖利部分雖對鈞院前審判決提起上訴，惟經最高法院審酌後，認其上訴不合法而依刑事訴訟法第395條前段駁回檢察官之上訴，故本件再審均應以鈞院前審所為判決為對象。又聲請人係於99年11月15日委任林春榮律師提出辯護狀以後，律師為瞭解聲請人究於何時始知蘇炳勳能出席會議，聲請人始依律師之指示向第二河川局請求影印該局96年3月8日水二工字第09601001900號函稿（見證1），並交付律師後，由其於99年11月23日以刑事辯護（二）狀送鈞院轉送最高法院，惟最高法院以檢察官之上訴既不合法，洩密罪部分，無從依審判不可分之立理而併予審究，此均應先予敘明。

㈡鈞院原判決先認第二河川局為辦理老庄溪排水治理工程，由工務課副工程司劉金光於96年1月10日簽請聲請人遴選評選委員，「張義敏乃於96年1月12日勾選4位內聘評選委員，分別為其本人、第二河川局副局長杜義雄、該局工務課長黃志誠、該局規劃課長朱家興等人；外聘評選委員分別為簡仲璟、林志銘、許慶祥、林志翰及蘇炳勳，及2位備取外聘評選委員分別為石炳輝及陳春宏。」（見判決第4頁第13行以下）；再認定陳顯智於96年1月22日下午至第二河川局長室拜會聲請人及聲請人因之將蘇炳勳為老庄溪工程評選委員洩露予陳顯智（見判決第5頁第15行以下），因之為聲請人洩密罪之判決。惟依聲證１之函稿所示，聲請人係於96年3月9日才看到劉金光所擬之函稿，並立即決定於同月20日上午10時舉行評選會議，劉金光始據以通知能出席之外聘委員，另通知備取之外聘委員以補不能出席外聘委員之缺額，故哪些委員能出席96年3月20日上午10時之評選會議，聲請人係於同月9日始知悉，無法於同年1月22日即洩露予陳顯智，故聲證１之函稿，可證明聲請人無原判決所指之犯行，該函稿雖於96年3月9日以前即存在，惟聲請人於99年11月間始取得，係在鈞院前判決以後所發現，依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定及首揭判例意旨，自具有再審之事由。

㈢又原確定判決就老庄溪工程部分既認定僅聲請人構成犯罪，則96年1月22日12時25分侯和雄與黃燕同之對話，同日14時11分黃燕同與陳顯智之對話，同日16時53分陳顯智打給黃燕同之對話，同日20時14分黃燕同打給洪介儷之對話，96年1月23日13時8分侯和雄打給黃燕同之對話，96年1月29日13時23分黃燕同打給洪介儷之對話，96年1月31日9時21分陳顯智打給黃燕同之對話，96年3月4日l3時29分係侯和雄打給黃燕同之對話，同時32分黃燕同打給王寶和之對話，同時10分侯和雄打給黃燕同之對話，同日9時14分黃燕同打給陳顯智之對話，同日12時33分黃燕同打給侯和雄之對話，96年4月1日16時13分侯和雄打給黃燕同之對話，均屬「被告以外之人於審判外之言詞」，原判決竟認均具證據能力，並據以認定事實（見判決第5－10頁），顯係未審酌對話人是否包括聲請人所致，自有重要證據漏未審酌之情事，且若予以審酌，即不會以之認定事實，更不會再認定聲請人洩密，該證據自屬重要，且足以影響判決結果，故亦有再審之事由。

㈣原判決另在第25、26頁說明黃燕同於96年8月7日、96年9月28日、陳顯智於96年8月7日、96年8月30日警詢是否具證據能力時，已說明該二人各該供詞與審理時之證詞不符，但在說明聲請人有罪之理由內竟又認「核與被告黃燕同於中機組、96年8月7日、96年9月28日偵查中及原審審理時、被告陳顯智於中機組、原審審理時、證人劉金光於中機組、偵查中及原審審理時證述之情節大致相符」（見判決第37頁第11行以下），且稱「此部分之事實已可認定」（見同頁末2行），自有未審酌其矛盾供詞之情事。另依黃燕同供詞所示，其完全未目睹聲請人將評選委員洩露予陳顯智，故黃燕同之供詞均屬傳聞而無證據能力，原判決竟以黃燕同之供詞而認定聲請人洩密，亦有未審酌其供詞是否傳聞之情事。且該二部分若經審酌，即無法得出聲請人洩密之結論，各該證據自屬重要。

㈤綜上所述，鈞院前審對聲請人所為有罪之判決，不但有漏未審酌：①黃燕同供詞是否傳聞、②黃燕同及陳顯智在警詢與審理中所為供詞之矛盾及③卷內監聽譯文是否聲請人之對話，致誤認各該證據均具證據能力及認前後供詞相符，進而誤認聲請人有洩密情事。該判決於99年9月29日作成，聲請人於99年11月15日以後，始依辯護人之指示而向第二河川局影印取得該局96年3月8日之函稿，此函稿得證明聲請人係同月9日始知蘇炳勳得以出席同月20日之評選會議，聲請人於96年1月22日無從洩密，聲請人雖於99年11月23日將該函稿送最高法院，惟該院認檢察官上訴不合法而無從審酌該函稿，聲請人爰於接獲最高法院判決後以發現新證據及重要證據漏未審酌之再審事由而向鈞院聲請再審，請速為開始再審之裁定，並依刑事訴訟法第435條第2項而裁定停止刑罰之執行。又卷內若有第二河川局96年3月8日函稿，則因該判決完全未審酌，亦有重要證據漏未審酌情事，併予敘明。

二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。惟所謂「發見新證據」者，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度台抗字第308號判決意旨參照）。次查，此所謂「確實之新證據」者，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院70年度台抗字第161號判決意旨參照）。又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台上字第55號、78年度台抗字第145號判決意旨參照）。綜上所述，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發見新證據」者，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。另依第421條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，刑事訴訟法第424條亦定有明文。

三、經查：

㈠原確定判決認定聲請人即被告張義敏涉有刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外秘密文書罪之犯行，乃依據被告黃燕同、被告陳顯智及證人劉金光之證詞及供述，認聲請人張義敏身為老庄溪工程採購評選委員會委員兼召集人，其因職務而知悉老庄溪工程評選委員名單之足以造成不公平競爭之資訊，明知該資訊涉及國家政府機關採購程序之公平、公開及採購之效益、功能與品質，攸關國家採購事務之公共利益，屬於中華民國國防以外應秘密之消息，其身為機關主管，依法應予保密，不得於開標前洩漏，竟將蘇炳勳為老庄溪工程評選委員洩露予陳顯智（鼎岳工程顧問股份有限公司（下稱鼎岳公司）之實際負責人及顧問），幫助鼎岳公司取得老庄溪工程之承攬權。使老庄溪工程於96年3月20日上午10時舉行評選時，因聲請人張義敏已洩漏蘇炳勳為評選委員給投標廠商知悉，故而到場之內聘評選委員分別為張義敏、朱家興、黃志誠，外聘評審委員則分別為蘇炳勳、簡仲璟、陳春宏等共計6人，經評選結果，除簡仲璟及陳春宏2位外聘評選委員外，其餘之全部內聘評選委員及外聘評選委員蘇炳勳則均評定鼎岳公司為最優廠商，使老庄溪工程確定由鼎岳公司取得承攬權，並有經濟部96年1月12日經授水字第09620200300號函、老庄溪工程招標文件、劉金光96年1月10日簽呈、老庄溪工程評選委員遴選名單、老庄溪工程評選委員會議出席人員簽名冊、會議紀錄、資格標開標紀錄影本各1份、技術評分表6份、廠商名次統計及排序表影本1份、限制性招標公告、限制性招標更正公告、決標公告各1份（見中機組卷一第50頁至第164頁、第233頁至第238頁）、被告黃燕同持用之0000000000號及洪介儷持用之0000000000號通訊監察譯文1份、臺灣南投地方法院檢察署通訊監察書影本7份、通聯調閱查詢單15份（見中機組卷一第166頁至第196頁、第199頁至第219頁、第222頁至第224頁、第230頁至第232頁、96年度偵字第3500號卷一第6頁至第32頁）、老庄溪工程契約書（外放）、經濟部97年9月10日經人字第09703623750號函1份（見原審卷五第23頁至第25頁）附卷可稽。因而認聲請人張義敏犯公務員洩漏國防以外秘密文書罪，而判處有期徒刑1年4月，並依中華民國96年罪犯減刑條例，減為有期徒刑8月。查原確定判決已將得心證之理由詳加論究載敘綦詳，核與經驗法則或論理法則無違。又證據之證明力，亦即證據之價值判斷，由事實審法院本其自由心證，依證據法則，而為合理判斷證據之證明力，係屬法院依職權之合法行使，自非聲請人可任意空言指摘有何不當或違法。本件聲請人固提出第二河川局96年3月8日函稿影本1份（本院卷第6至7頁），惟自形式上觀之，並無確實如聲請人所言可證聲請人直至96年3月9日方知悉哪些委員能出席96年3月20日上午10時之評選會議，故無法於同年1月22日即洩漏予陳顯智；又聲請人於該函稿批註「請掌控出席委員」等語，其真意如何，已堪存疑，是聲請人所提上該證據，並不具以發現新證據而提起再審所應具之證據確實性之要件。綜上，聲請人本件聲請所提證據，經核非就證據本身形式觀察，無須經過調查即顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，具備證據確實性、嶄新性要件之所謂「新證據」，自非為得聲請再審之適法理由。從而，本件聲請人所舉聲請再審理由㈡之部分，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定不符，其再審聲請，為無理由，應予駁回。

㈡不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由而聲請再審者，應於判決送達後20日內為之，刑事訴訟法第424條規定甚明。本件聲請人據以聲請再審之原判決（即本院98年度矚上訴字第827號案件）係屬刑事訴訟法第376條規定之不得上訴於第三審法院之案件，該案判決經查係於99年10月5日合法送達於聲請人，此有送達證書影本1紙附卷可稽，而前揭聲請再審意旨之㈢、㈣、㈤等部分係就足生影響於判決之重要證據漏未審酌為理由而聲請再審，卻於逾判決送達後20日後之100年5月12日始具狀指摘此等事由而聲請再審，亦有本院在本件再審聲請狀上之收狀戳章可稽，是聲請人聲請程序顯屬違背規定，應予駁回。

㈢綜上所述，再審聲請人聲請再審之理由，或違背再審程序規定，或與聲請再審要件不符，其據以聲請再審，核屬一部不合法，一部為無理由，均應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。