臺灣高等法院 臺中分院101年度上更(一)字第102號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　101年度上更(一)字第102號

上訴人

即被告張長

選任辯護人

楊振芳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1203號中華民國100 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第7741號），提起上訴，本院判決後（101年度上訴字第342號），經最高法院發回更審，判決如下：

主文

事實

一、乙○前曾：1、於民國88年3月21日，因違反兒童及少年性交易防制條例，由本院以87 年度少連上訴字第174號判處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元（得易服勞役）確定；2、又於88年5 月6日，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以87年度易字第1621號判處有期徒刑6月確定【上開1、2 所示有期徒刑之刑期，由臺灣彰化地方法院另以88年度聲字第1990號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，經在監執行後，於92年5 月28日假釋付保護管束（原定保護管束期滿日為93 年4月4 日），嗣經撤銷假釋，而應執行殘刑有期徒刑10月又7日】；3、復於94年12月14日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以93年度簡上字第91號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；4、再於95年4 月24日，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第188 號判處有期徒刑7月確定；5、另於95年7月3日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以95年度易字第549 號判處有期徒刑8 月確定【前開4、5所示之宣告刑，後經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1389號分別裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑7 月（得易科罰金）確定】，前揭有期徒刑之刑期經入監接續執行後，於96年9 月12日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓、持有，又甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟先、後3 次各別起意，分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意1 次（指附表一編號1 所示部分）、基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意1次（指附表一編號2所示部分）、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意1 次（指附表二所示部分），各於如附表一、附表二所示之時間（其中附表一編號2 所示之犯罪時間，起訴書誤載為99年4月間）、地點，以附表一編號1所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○1 次【使用其所有之行動電話1支（其內裝放亦屬其所有之0000000000號門號卡1枚），作為聯絡之工具（下稱門號0000000000號行動電話），上開行動電話及門號卡均未扣案】；以附表一編號2 所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予辛○○1 次【起訴書誤載該次販毒所得之門號卡號碼為「000000000 」號（即末碼少一「9 」字）】；以附表二所示之方式，以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○2人1次。嗣為警循線依臺灣彰化地方法院核發之99年度聲監字第216 號通訊監察書，對其所有持用之前開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並分別對庚○○、辛○○、丙○○調查製作警詢筆錄後，經庚○○、辛○○、丙○○於警詢陳述如附表一編號 1、2及如附表二所示之事實，乃為警查悉上情。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人庚○○、辛○○、丙○○、丁○○、戊○○等人於檢察官偵訊中經具結所為之陳述（分見99年度他字第859 號卷一第144頁、第121頁、99年度偵字第7741號卷第188頁、第157-159頁、第162-164頁、第195-200頁、第168-171頁、第100-101頁），本院審酌前開證人於檢察官偵訊時既均經具結在卷，且到庭檢察官、被告乙○及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明上揭證人於檢察官偵訊時經具結所為之陳述，究有如何之客觀上顯有不可信之情況，以供本院得以即時調查，故認證人庚○○、辛○○、丙○○、丁○○、戊○○於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自均得為證據而有證據能力。

二、復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。本案以下所引用之臺灣彰化地方法院99年度聲監字第216 號通訊監察書（見99年度偵字第7741號卷第22-24頁，監察期間自99年4 月16日10時起至同年5月14日10時止），係由檢察官依法向法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告於本院就其所有使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容【即如附表一編號1所示99年4月17日21時10分許，與庚○○所使用之0000000000號行動電話門號通聯（見99年度他字第859 號卷一第76頁反面至第77頁、第137至138頁）；附表一編號2所示之99年4月18日零時53、54分，與庚○○所使用之0000000000號行動電話門號通聯（見99年度他字第859 號卷一第77頁反面、第138至139頁）】，均未有所爭執，並經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是前開通訊監察譯文自均具有證據能力。

三、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院98年度台上字第 830號判決意旨參照）。本案以下所引用之證人於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，既係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」，是有關此等指認犯罪嫌疑人紀錄表，當然具有證據能力。

四、另按刑事訴訟法第159條之5 規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見（見本院卷第64頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○矢口否認有如附表一編號1、2所示各次販賣海洛因、甲基安非他命，及如附表二所示轉讓海洛因予丙○○及丁○○1次之犯行，辯稱：㈠被告未於99年4月17日21時10分許電話聯絡後約5 分鐘，至庚○○住處販賣甲基安非他命予庚○○，前開通訊監察譯文充其量僅能證明有通話之事實，不足作為被告與庚○○間有買賣毒品之事證，且施用毒品者難免有被偵查機關誘導或為邀減刑之寬典而為不實陳述之可能存在，其對於毒品來源所為陳述之憑信性與一般證人不同，故須有有關之補強證據以擔保其真實性，始可採為斷罪之證據。㈡又被告未販賣海洛因給辛○○，該0000000000號門號易付卡，是被告以1000元向庚○○購買的，後來因為該門號被停話，被告叫庚○○找辛○○出來，要辛○○去辦理復話，但辛○○說他沒錢可以復話，被告問辛○○要多少錢，辛○○說要450元復話，被告便拿500元給辛○○，庚○○、己○○於原審均證稱曾聽過被告說要拿500 元給辛○○去辦復話，被告與辛○○不熟，沒有交付海洛因給辛○○；又辛○○於申請臺灣大哥大公司0000000000號易付卡時已支付345 元之通話儲值費，被告實不可能如證人辛○○所言，答應支付其500 元之報酬，且此部分除證人辛○○不一證述外，並無其他補強證據，不能僅因證人辛○○之證詞，即率認被告有販賣海洛因予辛○○之犯行。㈢再被告係於99年過年之後才認識丙○○、根本不認識丁○○，沒有轉讓海洛因予丙○○及丁○○；證人丙○○、丁○○之證詞前後有不同、矛盾之處，且倘丙○○、丁○○果真以2000元向綽號「阿安」之人購買海洛因，衡情被告絕不可能給丙○○、丁○○價值約5000元之海洛因，該部分除證人丙○○、丁○○之證詞外，並無其他證據足以補強云云。惟查：

㈠關於被告如附表一編號1 所示販賣甲基安非他命予庚○○部分：

1、證人庚○○於99年6 月23日警詢時證稱：「我有向我同村鄰居乙○，綽號『阿強』男子購買過第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命...於99年03月中旬開始至99年05 月底向乙○，綽號『阿強』男子購買過第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命...購買20次左右...每次購買都是以新台幣2000元至3000不等金額購買海洛因及安非他命...我都是以我持用0000-000000 行動電話撥打乙○，綽號『阿強』男子持用0000-000000 電話連絡後交易地點不一定，有時是我到乙○住處購買毒品，有時是乙○拿毒品到我住處賣我...（問：現警方提示99年聲監字第00216號通訊監察譯文，編號1-4頁經你當場檢視閱讀是否為你持用0000-000000電話與何人通話？內容為何？共有幾筆是連絡購毒情事？）經我當場檢視閱讀都是我跟乙○（綽號『阿強』）男子的通話，通訊譯文第2頁，通話時間2010年4月17日21時10分29秒是我聯絡乙○，到乙○住處〈註：此部分嗣由證人庚○○於原審更正證稱交易地點係在庚○○之住處，見原審卷二第47頁反面〉購買毒品，本次有交易成功是乙○本人與我交易，約購買2000元- 3000元（詳細金額我忘記）...我和乙○村的鄰居...沒有仇恨或財務糾紛」等語（見99年度他字第859 號卷一第131頁反面至第132頁反面）。證人庚○○於99年6 月23日偵訊時具結證稱：「（問：你於今天被員警詢問的過程中，是否受到強暴、脅迫、詐欺、藥劑、催眠術、疲勞訊問或其他不正當的方法取供？）都沒有。（問：於警詢中之陳述是否實在？）實在...」等語（見99年度他字第859 號卷一第141頁）；參以證人庚○○於該次偵訊時，經檢察官提示99年4 月17日凌晨0時49分、同日上午11時10分、 11時24分許之通訊監察譯文，均表明雖係其與被告之通話內容，但與毒品無關等有利於被告之證述內容（見同上卷第142 頁），足認證人庚○○於99年6 月23日警、偵訊，指證被告有附表一編號1、2所示販賣毒品之犯行，應非故為攀誣被告之詞。

2、又臺灣彰化地方法院檢察署雖曾於99年6 月28日收到證人庚○○之「刑事陳述意見狀」，其內以打字方式記載「彰化縣芳苑分局刑事組拘提陳述人至分局製作筆錄，惟該分局人員於製作筆錄時恐嚇陳述人，若未指證被告乙○販賣毒品，將改為移送陳述人為販賣毒品之被告，此舉令陳述人害怕，深恐遭警方誤認乃為曾向乙○購買海洛因之不實證述，事後陳述人深覺不妥，恐因自己不實之證述而涉犯偽證罪，且將令無辜之人涉犯囹圄，為此特陳述意見如上」等語（見99年度他字第859號卷二第23-25頁）；惟證人庚○○於99年9月9日偵查中具結證稱：「（問：你和乙○認識多久？）至今2 年多。（問：你們認識過程？）乙○住在我們隔壁，乙○的母親開雜貨店，我常常去那邊買飲料。（問：乙○綽號叫什麼？）阿強。（問：你之前於99年6月23日在芳苑偵查隊證述，你是99年3月中旬至同年 5月向乙○購買海洛因及安非他命，是否屬實？）是。（問：99年6 月23日在檢察官對你以證人身分訊問時，你有無向檢察官供稱警察詢問的過程中，都沒有受到強暴、脅迫、詐欺、藥劑、催眠術、疲勞訊問或其他不正當的方法取供？）是。（問：代表你之前在警詢中的陳述是實在？）實在。（問：陳述你向乙○購買海洛因及安非他命之時間、地點、次數、金額及聯絡方式？）時間大約於99年3 月開始至同年5 月，購買的次數因為時間已久，正確的次數我也忘了，我是依最低標準的算法，我大約跟他買過海洛因8 次、安非他命10次，地點大部分都是在乙○的家裡交易比較多，有時在我家，聯絡方式我是騎腳踏車過去找乙○...若他沒有毒品，我先回家，他會再拿到我家給我...（問：〈提示99他859號卷一第136頁以下之監聽譯文並告以要旨〉『98年4 月17日21時10分20秒，我老大在廁所，喔好，我過去』，這是何意？）乙○要拿安非他命給我，1 小包2000元，我向他買，乙○拿到我家給我，我則拿現金2000元交給乙○，這通電話譯文也是我的朋友幫我聽的，他的年紀比我小，所以叫我老大，而這通電話是他跟乙○講的，但我確定這筆毒品有交易成功... 講電話不是我，是我朋友講的，因為他比我小，所以都叫我『老大』...（問：〈提示99他號卷二第23 頁陳述意見狀〉這是否是你所寫的？）這是乙○帶我去臺中請律師寫的，99年6 月23日我被問話回去的隔天，也就是99年6 月24日上午11時、12時，乙○去我家找我，但是乙○那天沒有拿刀，他叫我不要咬他不要點他，就是不要當證人證述，叫我寫一張自白澄清，幫他脫罪，我說我不會寫，他就說帶我去臺中找律師，我說好，但是隔天99年6 月25日我就故意不回家，他找不到我就一直打手機給我，但我都不接，當天中午我回去時，乙○人已經在我家，且拿西瓜刀去我家，且有遇到我，乙○拿刀子砍我，我用椅子擋住，旁邊的人就把乙○拉住，旁邊有壬○○〈註：此部分經證人庚○○於原審更正為綽號『壁虎』之人，是否為壬○○，其不知道，見原審卷二第48頁反面〉，壬○○也知道，乙○就叫我寫自白，後來乙○打電話約律師，我叫壬○○跟我一起去，因為我會害怕，於是在99年6 月28日乙○就到我家載我及壬○○一起去臺中寫自白，我的是律師事務所的人寫的，但壬○○的自白書我不知道是誰寫的，所以警察並沒有恐嚇我，我當時確實害怕被乙○殺，才寫這份，手印是乙○叫我蓋的，簽名也是乙○叫我簽的，這份是乙○的女朋友為了監督我，跟我一起拿到地檢署，看是否我有拿到地檢署」等語（見99年度偵字第7741號卷第190-192 頁），足認上開「刑事陳述意見狀」所載內容，並非證人庚○○之真意，且被告確有附表一編號1所示之犯行。

3、證人庚○○於原審就如附表一編號1 所示部分，雖曾稱因時間已久已忘記云云（見原審卷二第44頁正、反面、第45頁），惟仍同時堅稱：「（問：〈請求提示99年偵卷第7741號第191頁4月17日21時10分許電話譯文〉偵查中檢察官有提示譯文，該電話你向檢察官說是被告要拿安非他命給我（證人庚○○），是我以一小包兩千元向他買，這通電話後是否發生這些事情？）我當時有這樣說沒有錯。（問：這通電話後你跟被告是在哪裡碰面？）在我家，地址是彰化縣埤頭鄉○○路00巷00弄00號，我之前的租屋處。（問：剛剛提到一包兩千元買第二級毒品甲基安非他命，是在什麼時候約定的？）那是我先去被告家裡找被告乙○，約定好要買兩千元的安非他命，因為當時我住在被告隔壁。當時被告手頭上沒有安非他命等他取得後再打電話給我，拿來我家給我，他打電話給我時我那時候正在洗澡。打完電話後被告就到我家了，我拿兩千元給他，他拿第二級毒品安非他命給我。（問：這通電話打後多久你們完成交易？）五分鐘內。（問：你跟被告住在隔壁大約多遠？）差不多壹佰五十公尺。（問：除了剛剛提到的這兩次交易已外，在九十九年三月到五月間你還有無跟被告買過海洛因及甲基安非他命？）我忘了。（問：〈請求審判長提示偵卷191 頁〉你之前講過你在剛剛提到的時間內你最少跟被告買過八次第一級毒品海洛因，十次第二級毒品甲基安非他命是否如此？）有此事，但是時間地點及金額都忘記了。（問：這裡面所提到的八次向被告購買的第一級毒品海洛因及十次向被告購買的第二級毒品甲基安非他命，有沒有包含剛剛所述的那兩次？）有的... （問：被告因為本件販毒案件被查獲後，有無去找過你？）有的，他叫我幫他解套，叫我不要咬他...（問：〈提示99年他字第859號卷卷二23頁到25頁陳述意見狀與證人〉是不是你具名所呈報狀紙的那一天？）這是被告帶我去律師那邊寫的，哪個律師忘記了，是在臺中的律師就是狀紙所記載的那一天在律師事務所簽的。（問：他是之前就去找你了嗎？）他是之前就去找我了，是寫狀紙的前一兩天來找我的。被告拿刀去押我，威脅我叫我簽這份狀紙。（問：寫狀紙的前一兩天你說是被告拿刀子脅迫你簽狀紙，是一開始就拿刀子押你嗎，還是簽狀紙的那一天才拿壓刀子押你簽？）被告來找我兩次，第一次我沒有理他，第二次是簽狀紙的前一兩天，他拿刀子來押我，所以我才在99年6 月28日跟他去臺中找律師簽這份狀紙，內容寫什麼我不知道。他帶我去現場，等了一下子等律師把狀紙內容打好後，就叫我簽名蓋指印，內容我都沒有看，因為被告拿刀威脅我，所以我一定要簽... （問：狀紙簽好後，你交給誰？）我跟戊○○把狀紙拿來地檢署遞狀。（問：過程你都沒有看狀紙的內容嗎？）都沒有。（問：你剛剛看過之後，狀紙的內容是你的意思嗎？）這不是我的意思，是被告拿刀威脅我我才簽的，狀紙簽好之後就被戊○○拿走了，我都沒有看到內容，之後就跟戊○○來地檢署遞狀... （問：〈請求

十分譯文內容〉，請問是在這通電話之前還是之後才交易毒品？）在打電話前，我就已經騎腳踏車去被告家約好了。被告打電話後，大約過五分鐘之後，被告來我家拿毒品給我。（問：這一次交易，被告交付毒品是在你家還是在他家？）在我家裡。（問：〈請求提示99年他字第859 號卷卷一第132 頁倒數第五行開始〉你在警詢的時候是說你到被告的住處購買，此部分在偵查中所述與今日所述被告到你家交易不一致有何意見？）這一次是被告拿來我家賣給我的，時間太久了。（問：〈提示99年偵字第7741號第192 頁庚○○之偵查筆錄〉你說壬○○有跟你一起去臺中寫狀紙，你說被告拿刀押你的時候壬○○也有在場？）是綽號壁虎的人跟我去臺中，他的名字我不知道，壬○○是誰我要看到人才知道。是檢察官告訴我壬○○就是壁虎，我才會順著講的，但是壬○○是不是壁虎我要看到人才知道。（問：〈請求提示99年偵字第7741號99年9 月15日的壬○○偵查筆錄第四頁倒數第八行〉證人壬○○說沒有跟你去臺中？）我不清楚。我不知道壬○○是不是「壁虎」...（問：你剛剛提到4月17日21時10分被告打電話給你之後就到你家去跟你交易第二級毒品甲基安非他命兩千元，你又說在4 月18日凌晨你又到被告家買三千元的第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因，其中兩千元是安非他命，為何在這麼緊接的時間內兩次跟被告購買第二級毒品安非他命？）因為我自己也有在賣第二級毒品甲基安非他命，有人向我買我就賣他。（問：4 月17日21時10分你在住處通電話後交易的第二級毒品甲基安非他命，你有無交錢給被告？）有的，我有交錢給被告。」等語（見原審卷二第44-50頁）。

4、證人庚○○於原審對於附表一編號1 所示之情節，仍於原審證述綦詳，堪認證人庚○○於原審詰問開始曾稱：其因時隔甚久已忘記云云，容屬前受被告持刀脅迫後之迴護被告之詞；又由證人庚○○於原審到庭檢察官詢及其前所稱有關被告如附表一編號1 以外之其餘販賣海洛因、甲基安非他命情形，先稱已遺忘而不願再詳為說明等情以觀，堪認證人庚○○於原審並無故為誣陷被告之心態，且證人庚○○於原審已就如附表一編號1 所示交易地點等情予以更正陳明，證人庚○○於警、偵訊及原審對於被告確有於附表一編號1 所示之時間與其通話後而為毒品交易之基本重要事實，前後證述一致，被告及其辯護人以證人庚○○因有限之記憶所致而就枝節之內容陳述有所不一，質疑證人庚○○指證被告有販毒之犯行等語之憑信性，尚非可採。

5、又證人庚○○前開證述，並有警方依臺灣彰化地方法院核發之99年度聲監字第216號通訊監察書（見99年度偵字第7741號卷第22-24頁）監聽所得之被告所有門號0000000000號行動電話與庚○○使用之0000000000號行動電話，於99年4月17日21時10分29秒許之通訊監察譯文：「B（註：庚○○之友人）：喂。A（被告）：阿任？B：我老大在廁所。A：喔好，我過去」（見99年度他字第859號卷一第76頁反面）在卷可憑。審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而買賣雙方幾乎均以暗語溝通或僅約定見面、確認所在以利找到對方作為通話內容，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品海洛因、甲基安非他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，被告及其辯護人辯稱證人庚○○之前開證述並無相關之證據為補強佐證，亦非可採。參以被告於99年8 月16日偵訊表明伊與證人庚○○間並無仇怨（見99年度偵字第7741號卷第104 頁），益徵證人庚○○應無設詞誣陷被告之理。本院綜合審酌上開證人之證言及通訊監察譯文之內容，認證人庚○○之證詞應較值採信。

6、再酌以「安非他命」在國內取得不易，乃法院審理案件實務上周知之事實，是堪認起訴書、被告及證人庚○○所稱之「安非他命」，均應為「甲基安非他命」之誤，併此敘明。另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案酌以被告與庚○○如附表一編號1 所示之毒品交易係屬有償行為，已如前述，衡以倘非被告有利可圖，自無可能平白為上開有償交付毒品予庚○○之行為，被告主觀上確有營利之意圖。被告有如附表一編號1 所示販賣甲基安非他命予庚○○之犯行，堪以認定。

㈡關於如附表一編號2 所示販賣第一級毒品海洛因予辛○○之部分：

1、被告有於如附表一編號2 所示之時間、地點、以如附表一編號2所示之交易方式，由辛○○以其名義申辦之0000000000號門號預付卡，並將該門號卡交付被告使用抵為500元之交易對價，販賣如附表一編號2 所示之第一級毒品海洛因予辛○○之事實，業據證人辛○○於警詢時證述明確（見99年度偵字第7741號卷第45頁）；證人辛○○於偵查中復具結證稱：「（問：0000000000是誰申請使用？）是被告打電話給我說他沒有卡，我再去溪湖台灣大哥大辦，辦完後當天我去阿林家，我本來是向乙○要拿現金500 元，但他說沒有，所以當天我辦完後，在阿林家拿電話卡給他時，他就拿1小包500元的海洛因給我」等語（見99年度偵字第7741號卷第158-159 頁）；於原審審理時具結證述：「（問：你是否有辦1 支臺灣大哥大0000000000的門號？）有的。（問：這支門號你交給何人使用？）交給在庭之被告。（問：你申辦之後為何要交給被告？）時間太久我不記得了，我之前在派出所筆錄中所述都實在。（問：是不是被告叫你去辦這支門號的？）是的，這是我印象中所知道的。（問：他叫你去辦門號有何利益給你？）我現在不太記得，我之前筆錄已經有講。（問：提示99年偵字第7741號卷第158 頁之偵訊筆錄最下面的問題，你說是被告跟你說沒有卡，叫你到溪湖台哥大辦1 張，你本來要向被告拿500 元現金，他說沒有，後來辦好後，在「阿林」家把電話卡交給被告，被告就拿1小包500元的海洛因給你，其所述是否實在？）是的。」等語明確（見原審100 年11月22日審判筆錄第25-32 頁），且經證人庚○○於原審審理時證述：「（問：你認不認識辛○○？）認識。（問：你是否有帶辛○○去辦門號卡給被告？）沒有，是辛○○自己去辦給被告的，應該是被告叫辛○○去辦的，被告有沒有拿錢給辛○○我不知道。（問：既然是辛○○自己去辦的，為何你知道？）因為那時候辛○○都去我家，我們都在一起，被告到我家來找辛○○叫他去辦門號給他時我有聽到。（問：當時在現場被告有拿錢給辛○○嗎？）我不知道，辛○○後來自己辦好後就拿給被告了。」等語相符，並有證人辛○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙、臺灣大哥大股份有限公司100年8 月19日法大字第000000000號函暨所檢附之0000000000號行動電話門號基本資料查詢及申裝及儲值情形說明各1份在卷可憑（見99年他字第859號卷二第75頁、原審卷一第161-163 頁）。雖證人庚○○未親見被告交付500 元之海洛因與辛○○，然其就被告至其住處要辛○○幫忙辦易付卡，之後辛○○並將申辦好之易付卡交付被告一事，所證與證人辛○○之證詞相符，益徵證人辛○○所證並非虛構；且被告確係使用前開0000000000號門號卡供以作為與庚○○聯繫販賣毒品所用之工具，已如上述，則證人辛○○、庚○○前開證述，均足以採信。

2、雖被告辯稱：0000000000號門號卡，是伊以1000元之代價向庚○○購買，後來因為該門號被停話，伊叫庚○○找辛○○出來，要辛○○去辦理復話，但辛○○說他沒錢可以復話，伊問辛○○需要多少錢，辛○○說要450 元復話，伊便拿500 元給辛○○，伊與辛○○不熟，沒有拿海洛因給辛○○；上開0000000000號門號卡遭辛○○無故自行停話兩次，第一次其自行找庚○○理論，並當著庚○○的面拿500 元給辛○○才得以復話，第二次伊與己○○一起找庚○○理論，透過庚○○找到辛○○，辛○○向被告道歉後才去辦理復話，因為第二次其在要求復話之過程中打了辛○○一個耳光，辛○○始挾怨報復，對被告做出不實之指證云云。然被告於本院前審已供承上開0000000000號門號卡係其交囑由辛○○申辦等語（見本院前審卷第69頁）；又前開門號卡確非被告以1000元向庚○○購得，而係辛○○依被告要求而申辦等情，亦據證人庚○○於原審證述明確，如前所述；再證人己○○於原審審理時證稱：「（問：你是否認識辛○○？）認識。（問：你是否知道辛○○有辦電話卡給被告使用？）知道，當時我在場，他們交電話的時候我不在場，我的印象中被告有說要拿錢給辛○○，叫辛○○幫他辦電話卡。（問：你是否有印象被告有打辛○○？）沒有印象。（問：是否有印象被告的手機被停話要復話，而被告找你一起去？）有這件事，他好像說是辛○○故意把電話停掉，我有沒有陪被告去復話，我真的忘記了。（問：被告跟你說他所使用的電話被停話要復話，你知不知道是哪一家電信公司的電話？）不知道。（問：被告是不是跟你及庚○○一起去找辛○○，叫辛○○幫被告復話，被告拿500元給辛○○？）...是被告跟我講要拿500元給辛○○辦理復話，但是有沒有真的拿500元給辛○○去復話我不知道... 我只是聽被告這麼說。」等語（見原審100 年11月22日審判筆錄第20至22頁）。則依證人己○○所述，被告確實有對辛○○表示要付錢請辛○○去辦行動電話門號給被告使用之情事，核與證人辛○○、庚○○前開證詞相符，足證確有此事。證人己○○雖證述其曾聽被告表示電話門號被停話及要拿錢請辛○○去辦理復話等語，然依證人己○○所述，證人己○○並不知道究竟哪1 支門號，亦不曾與被告及庚○○一起去找辛○○，不清楚被告有無拿錢給辛○○復話，亦無印象被告有打辛○○等情，自不足以作為被告前開辯解之佐證，被告前開所辯，尚非可採。

3、而被告既因故無法自行申辦行動電話門號卡使用，乃請辛○○幫忙申辦，此據被告於本院前審所陳明（見本院前審卷第69頁反面），且被告取得上開門號卡後係用以作為販賣毒品所用（參見上開如附表一編號1 部分之說明），則被告應允支付高於辛○○申辦0000000000號易付卡之 345元通話儲值費與辛○○，與常情並不相悖，被告辯稱：伊不可能如證人辛○○所言，答應支付其500 元之報酬云云，自非可採。

4、再證人辛○○於警、偵訊及原審均一致證述：被告有要求其申辦0000000000號門號卡交付使用，約定給付500 元，被告並交付500 元之海洛因作為對價等情，被告以證人辛○○指述被告他次販賣海洛因之情節，質疑證人辛○○證述不一之說詞，並非可採。另參以同上開理由欄貳、一、（一）、6 所示有關販賣毒品之營利意圖之論述，被告於附表一編號2 所示之時間，有償交付海洛因與辛○○，足認被告主觀上確有販賣之營利意圖。被告有如附表一編號2所示販賣海洛因予辛○○1次之犯行，亦堪認定。

㈢關於附表二所示無償轉讓海洛因予丙○○及丁○○之部分：1、證人丙○○於警詢之雖先陳稱：「因為我帶朋友楊振煜（已更改姓名為丁○○）去向綽號阿強購買毒品海洛因，不知何原因綽號阿強〈註：指被告〉就拿毒品海洛因給我」，然證人丙○○於同一次警詢隨即接著證述：其實當天我先拿新台幣2000元給綽號阿強身邊小弟阿安後，是準備向綽號阿強男子試藥（毒品海洛因），但當天由阿安拿新台幣1500元的毒品海洛因給我，我當場看後很生氣就將毒品海洛因丟在路旁，由阿安撿回去，事後阿強叫我去彰化縣彰水路電子遊戲場內，拿毒品海洛因給我做個朋友等語（見99年度偵字第7741號卷第33-34 頁）；證人丙○○於偵訊中並證稱：其與丁○○於98年9 月份，在埤頭的一間遊藝場，向綽號「阿安」之人購買2000元之海洛因，但是「阿安」只拿1包1000元及1包500元的給其2人，並拿現金500 元找回，後來其等拿到毒品到旁邊的空地自小客車上，用針筒施用毒品，約20分鐘後，其與丁○○就進去遊藝場找被告，其等向被告反應品質怎麼這麼差，被告就拿四分之一錢的海洛因給其2 人等語（見99年度偵字第7741號卷第162-164 頁）；證人丙○○於原審審理時證述：「（問：你在98年9 月份是否曾經跟丁○○，一起在彰化縣埤頭鄉○○路○○○○○○○○○○○○號『阿安』的人買海洛因？）有。（問：當天購買的金額你是否記得是多少？）好像是2000元。（問：是否有拿到2000元的海洛因？）時間太久忘記了。（問：當次購買的海洛因，你跟丁○○何時、何地施用？）好像馬上就施用了，拿到海洛因後就拿到車上施用了。（問：你們那一次拿到的海洛因，施用品質如何？）這時間太久我也不記得了，大約有兩年了，我已經開過很多刑事庭的案件，因為我自己有很多案件在身，所以很多事情我都忘記了。（問：你偵查中說你有向被告反應品質不好後，被告有拿四分之一錢的海洛因做面子給丁○○？）有，當時被告有拿四分之一錢的海洛因給我們。（問：被告拿四分之一錢的海洛因給你們，有沒有另外跟你們收錢？）沒有，……。（問：被告為何要拿四分之一錢的海洛因給你們？）因為他認識丁○○。（問：你跟丁○○向『阿安』買海洛因時，被告有沒有在遊藝場？）我們是在遊藝場外面向『阿安』買的，買的時候被告沒有在場……。（問：被告是何時、何地拿四分之一錢的海洛因給你們？）大約是我跟『阿安』拿海洛因施用後，之後我們進去遊藝場去找『阿安』說品質不好的事情，剛好遇到被告，丁○○說他認識被告，被告就拿四分之一錢的海洛因給我們。（問：你第一次施用毒品的時候大約幾歲？）86、87年間。（問：就你的經驗，四分之一錢的海洛因大約市價多少錢？）5000元。（問：當時被告無緣無故拿市價5000元的海洛因給你們，你們不覺得奇怪嗎？）因為被告要跟我們做朋友。（問：當時你跟被告是第一次見面嗎？）是的。（問：就你說知，被告是否跟丁○○也是第一次見面？）不知道。（問：你們拿到被告給的海洛因之後，有施用嗎？）有。（問：你剛剛說你跟被告是丁○○介紹認識的，是否就是這一次介紹的？）是的。（問：被告給的海洛因是拿給你還是拿給丁○○？）忘記了。（問：就你所知，以這方式交朋友是否常見？）我不認為轉讓毒品給我是很重大的事情。（問：你說被告在給你這次毒品之前，你並不認識被告，但是丁○○在偵訊筆錄陳述你之前就認識被告但是不熟，是否如丁○○所述？）我之前就聽過阿強，但是我並不認識乙○。」等語（見原審100年11月25日審判筆錄第15-19頁）。證人丙○○於本院審理中亦大致為如原審所為之證述，其另證稱：「（問：被告乙○拿四分之一錢的海洛因給你？）是的。（問：當時丁○○在場？）在。（問：當時丁○○與你在一起？）是的。（問：丁○○是否有看到這情形？）是的。（問：拿了之後你與丁○○兩人一起施打？）是的。（問：你與丁○○兩人一起進去遊藝場？你與丁○○兩人始終在一起？）是的。（問：丁○○在原審證稱：他在外面等，你自己進去遊藝場找人，他等很久你沒有出來，他進去看了一下又出來，你講被告拿毒品或講什麼話，他都沒有看到、聽到。與你所述不同，你有何意見？）我都是照我講的這樣，這只是單純轉讓而已，丁○○不想惹事情，我也不想再多一條偽證，看你們要相信丁○○或我。如果沒有丁○○我怎麼會與被告乙○認識，被告乙○與丁○○熟識，已經3 年多，照我在地檢說的為準。」等語（見本院卷第90至93頁）。

2、證人丁○○於偵查中證稱：其與被告是朋友介紹認識，其與丙○○確實有於98年9月份，在埤頭的1間遊藝場，向「阿安」買2000元之海洛因，但「阿安」交付1包1000元及1包500元，並找回現金500元，其等拿到毒品後，到旁邊的空地自小客車上用針筒施用毒品，約20分鐘後，進去遊藝場找被告，向被告反應品質怎麼這麼差，被告就拿四分之一錢的量給其等，但其不清楚「阿安」是否被告之小弟，當天本來要找「阿安」，是因為「阿安」不在那裡，才找被告，一開始是丙○○先進去，其在車上等，因為丙○○進去很久，其才進去，其進去遊戲場時，「阿安」不在那裡，丙○○之前就認識乙○，但不是很熟，只是見過面，其看到丙○○跟被告在講話，不清楚他們講什麼，但我有聽到丙○○講品質不好，而且買毒品有找貼的，後來被告就拿1 包海洛因給其等，其他細節我就不記得了，因為很久了，四分之一錢的海洛因市價約5000元，被告表示要和其等交朋友等語（見99年度偵字第7741號卷第168-171 頁）；於原審審理時證述：「（問：你是否認識被告？）認識，如何認識忘記了，我們認識至今大約1 年多了。（問：你是否跟丙○○在98年9 月份，在彰化縣埤頭鄉彰水路上之某遊藝場，向綽號『阿安』的人買海洛因？）是的。（問：當次買的海洛因，你們在何時、地施用？）我們買了就馬上用，我們在遊藝場附近，在車上施用。（問：該次的海洛因品質好不好？）不好。（問：品質不佳你們如何處理？）我們就去找『阿安』，去遊藝場裡面找『阿安』。（問：你跟丙○○是同時進去遊藝場找『阿安』嗎？）我在外面等丙○○，只有他一個人進去，後來等了很久，他還沒有出來，我就進去看，看到他跟被告在講話，講甚麼我不知道。（問：你在偵查中說你有聽到丙○○跟被告說海洛因品質不好而且買毒品有找貼，與你剛剛所述不一致，你有何意見？）這是我後來聽丙○○講的。（問：被告有無拿海洛因給你們？）後面有，就是我們要離開遊藝場之前被告有拿海洛因給我們，他是拿給丙○○。（問：他拿給丙○○的意思是要給你們兩個，還是要給丙○○？）他是要給我們兩個人。（問：那一次被告給的海洛因的量是多少？）忘記了。（問：你在剛剛同頁筆錄有提到是『四、一』的海洛因是否如此？）好像是。（問：被告為何要給你跟丙○○海洛因？）我記得好像是說要跟我們交朋友。（問：被告給你們海洛因的時候，你們有無給他錢或其他好處？）沒有。（問：你跟被告認識，是當天認識還是給海洛因之前就認識？）我之前就認識被告，但是不熟。（問：你是否有介紹丙○○跟被告認識？）好像有。（問：是在遊藝場之前，還是當天介紹？）好像是當天。（問：你剛剛證述說你進去的時候就看到丙○○跟被告交談，顯然丙○○當時就已經認識被告，跟你剛剛所說介紹丙○○認識被告不一致，你有何意見？）我是在丙○○要進去遊藝場之前，在外面跟丙○○比說那個人就是被告，我說的介紹就是如此的情形，並不是當著兩個人的面介紹他們認識。（問：你跟丙○○比說那個人就是被告，你是要丙○○去找被告的意思嗎？）是的，丙○○說要找人處理，我跟他說去找被告，並且比被告坐的地方。（問：你說的處理是處理何事？）就是要處理『阿安』給的海洛因品質不好的這件事情。（問：為何你認為被告有辦法處理你跟『阿安』關於海洛因品質不佳的事情？）因為一開始丙○○去找『阿安』，但是找不到，我才會跟丙○○說不然你去找被告問看看，因為我知道『阿安』是跟被告在一起的，但他們是何關係我不清楚。（問：那你如何確定被告可以處理你們的事情？）我是叫丙○○去找被告問問看『阿安』的下落，順便問被告有沒有辦法處理這件事情。（問：當天被告給你跟丙○○大約多少量的海洛因？）大概是四分之一錢的海洛因，市價大約是5000元。（問：就你的認識為何被告要給你們這些海洛因？）我不知道，但我記得被告有說要跟我們做朋友。（問：你剛剛有證述你遊藝場之前就認識被告，為何被告還要跟你們做朋友？）我也不知道，被告拿海洛因給丙○○時，說要跟我們交朋友。」等語（見原審100年11月25日審判筆錄第20-26頁）。證人丁○○於本院審理時亦大致為如原審所為之陳述，，其另證稱：「（問：被告乙○拿多少海洛因給你們？）好像是四分之一錢的量。（問：四分之一錢的量市價差不多5000元？）是的。（問：為何要給你們這麼多的海洛因？）說要跟我們交朋友。（問：當時丙○○是否認識被告乙○？）不認識。（問：你是否在遊藝場內當場介紹丙○○與被告乙○認識？）算是吧。（問：算是？）我們一起去的。（問：你與丙○○一起進去裡面？）對。（問：怎麼介紹？）那時候找不到阿安，我跟丙○○講就找被告乙○。（問：為何丙○○講說當時你們兩人一起進去的時候，有看到阿安跟被告乙○報告說海洛因的品質不夠？）我不清楚。當時是丙○○先進去，我在外面等，我在外面等很久，我才進去找丙○○。（問：你剛剛才講說是你們兩人一起進去的，為何又講丙○○先進去？）丙○○先進去，後面我才進去，這樣也算是一起進去。（問：你剛開始講是你在遊藝場介紹丙○○與被告乙○認識？）沒有，我在外面跟丙○○他講大概長怎麼樣子。（問：為何你剛說是在裡面介紹的？）我沒有講在裡面介紹的。」等語（見本院卷第93至96頁）。

3、勾稽證人丙○○、丁○○2 人之前開證詞內容，雖其中或有些微細節之出入，且證人丁○○因與被告本即認識，而有避重就輕之回答，然證人丙○○、丁○○2 人對於被告確有於附表二所示之時、地，無償交付海洛因之基本重要事實，於警偵審中之證詞則互核一致，又查無其等為減免自身刑責而固為誣陷被告之證據，堪認其等就此部分一致之證詞足以採信。依證人丙○○、丁○○上開所述，其等係因先以2000元向與被告有關聯、或可能為被告小弟即綽號「阿安」之人取得海洛因施用，因「阿安」僅交付1500元之海洛因，並找回500 元，且上開海洛因經丙○○、丁○○施用後認為品質未佳，乃前至上開遊藝場欲找「阿安」理論，然因未能尋得「阿安」，遂找其等認與「阿安」有關之被告解決，被告乃表示願與其2 人交朋友而無償交付四分之一錢、價值約5000元之海洛因予丙○○、丁○○，核上開證人丙○○、丁○○所述，並無與常情不符之處（證人丙○○其後於原審改稱「阿安」應該是跟被告沒有什麼關係云云〈見原審卷二第91頁〉，容係事後不想再興惹事非所為之詞，並非可採），被告辯稱伊不可能僅因丙○○向「阿安」以2000元購買海洛因，即免費提供交付5000元之海洛因予丙○○、丁○○，證人丙○○、丁○○所述矛盾云云，尚非可信。

4、被告雖又辯稱：伊係99年過年後才認識丙○○、其不認識丁○○云云，然丙○○係經由丁○○提及始知被告其人，已據證人丙○○於原審及本院陳明（見原審卷二第92頁、本院卷第93頁），證人丁○○於原審亦稱：當天係其向丙○○指向被告並稱該人就是被告乙○等語（見原審卷二第94頁），足認係丁○○之前即認識被告，被告辯稱伊不認識丁○○，應非可採。又被告於偵訊稱「丙○○指述我在98年間有販賣海洛因給他一事根本不存在，而且丙○○指認我販賣海洛因的時間，人應該在柬埔寨」等語（見99年度偵字第7741號卷第104頁），而丙○○雖曾於98年9月 2日出境、於同年月16日入境，有其入出境資訊連結作業 1件（見本院前審卷第80頁）在卷可稽，然被告一方面辯稱伊係99年過年後才認識丙○○，另一方面又得以陳述丙○○在其指陳被告轉讓海洛因之時間即98年9 月間曾在柬埔寨，被告所辯已有自相矛盾之情而非可採，且丙○○於98年9 月16日即已入境回台，與證人丙○○、丁○○指證被告無償交付海洛因之時間在98年9 月間，並無齟齬之處，被告稱伊係99年過年後始認識丙○○云云，亦無可採信；從而，本院認定被告此次無償轉讓海洛因與丙○○、丁○○之時間應為98年9月16日或其後之該月某日。

5、至被告上開無償轉讓海洛因之對象係丙○○、丁○○2 人，已據證人丙○○、丁○○分別於原審及本院證述明確（見原審卷二第91、93頁正、反面、本院卷第91、95頁）；證人丁○○於原審既已先證述：被告係在其與丙○○要離開遊藝場之前，拿海洛因給丙○○，被告是要給我們2 人等語（見原審卷二第93頁正、反面），則證人丁○○俟後於原審改稱：被告交海洛因給丙○○時，其不在場，是事後丙○○拿出海洛因，其才知被告有給其2 人海洛因云云（見原審卷二第94頁反面至第95頁），已非可採，故被告前開轉讓海洛因之對象應為丙○○、丁○○2 人。此外，復有丙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見99年他字第 859號卷二第63頁）在卷可佐，被告此部分無償轉讓重約四分之一錢（未達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之淨重5 公克以上）之第一級毒品海洛因之犯行，足以認定。

㈣綜上所述，被告所為如附表一、附表二所示犯行之事證均已明確，被告前開犯行洵堪認定。

二、法律適用方面：

㈠核被告如附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於各次因販賣、轉讓而分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開販賣第二級毒品罪（即附表一編號1 部分）、販賣第一級毒品罪（即附表一編號2 部分）、轉讓第一級毒品之1 罪（即附表二部分），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前曾：1、於88年3月21日，因違反兒童及少年性交易防制條例，由本院以87年度少連上訴字第174 號判處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元（得易服勞役）確定；2、又於88年5 月6日，因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以87年度易字第1621號判處有期徒刑6 月確定【上開1、2所示有期徒刑之刑期，後由臺灣彰化地方法院以88年度聲字第1990號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，經在監執行後，於92年5 月28日假釋付保護管束（原定保護管束期滿日為93年4月4日），嗣經撤銷假釋，而應執行殘刑有期徒刑10月又7日】；3、復於94年12月14日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以93年度簡上字第91號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；4、再於95年4 月24日，因偽造文書案件，經臺灣彰化地方法院以95年度易字第188號判處有期徒刑7月確定；5、另於95年7 月3日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以95年度易字第549號判處有期徒刑8月確定【前開4、5所示之宣告刑，後經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第1389號分別裁定減刑，並定應執行刑為有期徒刑7 月（得易科罰金）確定】，前揭有期徒刑之刑期經入監接續執行後，於96年9 月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並均加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，故有關販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分僅就其他法定刑部分依法加重之。

㈣被告就如附表一編號1至2及附表二所示之犯行，均未於偵查及法院審理時自白，亦未供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情事，故無毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，併此敘明。

㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯如附表一編號2 所示之販賣第一級毒品罪，其法定最低本刑為無期徒刑，不可謂不重；然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告上揭如附表一編號2 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品之數量及所得非鉅，販賣之對象亦僅為1 人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告上開如附表一編號2 所示販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告前開販賣第一級毒品罪之最低刑度，酌減其刑，且因被告前有上開累犯加重事由，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重，而僅減輕其刑外，就其餘得併科罰金刑之部分則依法先加後減之。至本院酌以被告如附表一編號1 所示販賣第二級毒品犯行之犯罪情節，則難認有情輕法重之情堪憫恕之處，故認不宜再依刑法第59條之規定予以酌減其刑，併為陳明。

三、上訴駁回部分（即原判決關於附表一編號1、3所示部分）：原審法院認被告如附表一編號1、3所示犯行之事證明確，乃審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告上開販賣毒品之數量、次數、各次販賣所得之多寡、暨被告之生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的，及其於犯後均飾詞卸責，甚至恐嚇、脅迫證人庚○○，命證人庚○○簽具不實之陳述意見狀呈遞臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，向檢察官虛偽陳述其等係遭警方恐嚇而指證被告（此部分所涉恐嚇等罪嫌，已由原審法院另向檢察官告發），企圖以此方式，干擾司法偵查程序，此據證人庚○○於偵查中及原審審理時證述綦詳，並有上開陳述意見狀1份在卷可稽（見99年度他字第859號卷二第23至25頁、99年度偵字第7741號卷第192至193、原審100年11月22日審判筆錄第12至14、 16頁），顯然毫無悔意，犯後態度惡劣等一切情狀，並適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，分別量處如附表一編號1、2所示之刑，並說明被告所為附表一編號2 部分，被告與辛○○間係以辛○○提供以其名義申辦0000000000號門號卡交予被告使用為交易對價，達成買賣價值500 元毒品海洛因之意思表示合致，被告並於收到辛○○所提供申辦之前開門號後，交付海洛因予辛○○，被告所受領如附表一編號2 所示之由辛○○以其名義申辦門號之勞務部分，因屬無形之勞務給付，無沒收之問題，應僅就被告所實際受領如附表一編號2 所示之門號卡部分諭知沒收；又被告所犯如附表一編號1 之販毒所得2000元及附表一編號2 之販毒所得之0000000000號門號卡，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各該次犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，各應分別以其財產抵償之或追徵其價額。；再未扣案之0000000000號門號卡1 張及放置上開門號卡供以聯繫附表一編號1所示販賣毒品犯行所用之手機1支，雖未扣案，惟上開手機及門號卡均為被告購入而屬其所有，業據被告供承在卷，且係其犯本案附表一編號1 所示犯行所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於扣案之Sony Ericsson手機1支（內含0000000000號行動電話門號SIM卡1張）非供本案犯罪之用，與本案無關，復非違禁物，自無從併予宣告沒收等情，核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，被告