臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第669號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第669號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

魏言州

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2656號中華民國101年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13203、14351號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、魏言州（原名魏士傑）前曾：1、於民國93年11月3日因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2430號判處有期徒刑7月，經上訴後，於94年2月14日由本院以93年度上訴字第1944號駁回上訴確定；2、於94年1月4日，因違反毒品危害防制條例之2罪案件，由臺灣臺中地方法院以93年度易字第1482號各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定；3、於94年6月13日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例之2罪案件，經本院以94年度上訴字第672號分別判處有期徒刑2年10月、併科罰金新臺幣（下同）40萬元（得易服勞役），及有期徒刑6月、併科罰金5萬元（得易服勞役），應執行有期徒刑3年2月、併科罰金42萬元（得易服勞役）確定，後由本院以96年聲減字第2680號就上開3所示違反槍砲彈藥刀械管制條例所處有期徒刑2年10月、併科罰金40萬元（得易服勞役）以外之其餘宣告刑均裁定予以減刑，並與前開不得減刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例所處有期徒刑2年10月、併科罰金40萬元（得易服勞役）之刑，定應執行刑為有期徒刑3年9月又15日、併科罰金41萬元（得易服勞役），經在監執行後，上揭有期徒刑及罰金易服勞役之刑已於98年3月6日執行完畢。詎仍不知警惕，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得非法販賣、持有，竟先、後8次各別起意，各次均基於意圖營利之販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表編號1至8所示之時間，以其所有其內裝放門號0000000000號晶片卡之行動電話1支（指附表編號1至4、8所示部分。上開行動電話1支及晶片卡1張均未扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話），及其內置放門號0000000000號晶片卡之行動電話1支（指附表編號5至7所示部分，起訴書就附表編號6、7部分誤載係使用門號0000000000號行動電話。前開行動電話1支及門號0000000000號晶片卡1張均未扣案，以下合稱門號0000000000號行動電話）作為聯絡工具，各以如附表編號1至8「販賣情形」欄所載之方式、價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予已成年之朱先哲2次（指附表編號1、5）、販賣甲基安非他命予已成年之江兆昌3次（指附表編號2至4部分）、販賣甲基安非他命予已成年之鄒吉祥2次（指附表編號6、7部分）、販賣甲基安非他命予已成年之林世祥、蔡進德1次（指附表編號8部分，起訴書誤認通話者為林世祥、且販賣對象僅有林世祥1人），共計8次，合計販賣第二級毒品甲基安非他命所得為2萬3000元（均未扣案）。嗣經警依檢察官向法院聲請之通訊監察書對其所有上開門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話進行通訊監察，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向

察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案以下所引用之朱先哲、江兆昌、鄒吉祥、林世祥等人於檢察官偵訊中經具結所為之陳述（分見100年度毒偵字第1469號卷第46至49頁、第66至69頁），本院審酌前開證人於檢察官偵訊時既均經具結在卷，且到庭檢察官、被告魏言州及其辯護人於本院亦未提出、主張任何可供證明上揭證人於檢察官偵訊時經具結所為之陳述，究有如何之客觀上顯有不可信之情況（此與證據力之判斷不同），以供本院得以即時調查，故認證人朱先哲、江兆昌、鄒吉祥、林世祥等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自均得為證據而有證據能力。

（二）又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文（最高法院97年度臺上字第994號判決要旨參照）。至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。經查，臺中市政府警察局霧峰分局100年11月14日中市警霧分偵字第1000029782號函檢附臺中市政府警察局霧峰分局偵辦被告販毒案監察行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文1份（參見原審卷一第78頁至第100之1頁），係由製作人即臺中市政府警察局霧峰分局偵查佐林靖威陸續於99年10月1日起至99年11月10日止負責製作蓋章，核與前揭規定之程式相符；又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。經查，本案監聽行動電話門號0000000000號、0000000000號之監聽譯文，係司法警察人員，依法院核發之通訊監察書，經合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，有臺灣臺中地方法院99年聲監字第001612號通訊監察書、99年聲監字第001763號通訊監察書（含電話附表各1件）及由承辦偵查佐依監聽內容製作且蓋用職章之通訊監察譯文（分見中市警務分偵字第000000000號卷第2頁至第6頁、原審卷一第78頁至第100之1頁）在卷可參，且被告於本院對於其有於如附表編號1至8所示之時間，曾持門號0000000000號行動電話與朱先哲、江兆昌、蔡進德，及以門號0000000000號行動電話與朱先哲、鄒吉祥各為原審卷附通訊監察譯文所示之對話，均不爭執，復於本院準備程序表明同意作為證據（見本院卷第65頁反面至第66頁），並經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未提出異議，是前開通訊監察譯文自均具有證據能力。

（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告於本院明示同意作為證據（見本院卷第65頁反面至第66頁），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第117至126頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、訊據被告魏言州固坦認門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話均為其所有、持用，且對於上揭事實，除否認有如附表編號8所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為外，對於其餘如附表編號1至7所示之販賣甲基安非他命7次之犯行均坦承不諱（見本院卷第122頁反面至第125頁），並就上開附表編號8部分辯稱：伊於如附表編號8所示之時間，雖有以門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之蔡進德通話，但通話內容是蔡進德要去其住處載伊出去玩、叫其下來，與毒品無關，其未與林世祥通話、見面，也沒有收林世祥的錢，未販賣甲基安非他命予林世祥、蔡進德云云。被告之辯護人則為被告辯護陳稱：有關被告自白犯罪部分，請依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並審酌被告販賣甲基安非他命所獲不法利益尚非鉅大，犯後坦白承認犯行，犯後態度良好，足認已有悔意，予以從輕量刑；至被告否認如附表編號8所示部分，證人林世祥雖曾於警、偵訊及原審證述被告於99年10月2日晚上7時8分、晚間7時21分許，以門號0000000000號行動電話與其持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺中縣霧峰鄉（現改制為臺中市霧峰區○○○路南柳工地處，販賣價格1000元之第二級毒品甲基安非他命1包予其收受，惟經原審於100年12月16日勘驗前開通訊監察錄音內容並由證人林世祥當庭辨識，確認上揭通話並非其與被告之通話，是證人林世祥上揭所述，是否可信，已有可疑，又依據原審勘驗被告持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於99年10月2日晚間7時8分36秒許、晚上7時21分18秒許之通訊監察錄音光碟內容，並未具體談及買賣毒品之名稱、數量及價金等事宜，因而上開通訊監察譯文能否資為認定施用毒品者向被告購毒之補強證據，即值研求，縱被告曾一度自白，然蔡進德既未到案，被告自白是否與事實相符，非無推究之處，是被告於上揭時、地並無販賣甲基安非他命予林世祥，應堪認定等語。惟查：

（一）按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表2編號89所定之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。經查，證人鄒吉祥、朱先哲、江兆昌分別於原審審理時具結證述：其向被告購買之毒品係甲基安非他命，並非安非他命（參見原審卷二第5頁至第9頁）等語明確；又警方採集被告尿液送驗之結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，有詮昕科技股份有限公司100年2月17日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、毒品尿液真實姓名對照表各1份（見100年度偵字第3228號卷第44頁、中市霧警偵字第100002918號卷第25頁），被告供己施用之毒品既為甲基安非他命，足稽其販賣之毒品應同為甲基安非他命，是被告、證人朱先哲、江兆昌、鄒吉祥、林世祥等人分別於警詢及偵訊中所稱之「安非他命」，實應為甲基安非他命，且由本院更正載為甲基安非他命，先予敘明。

（二）被告於本院審理時對於如附表編號1至7所示之犯行均坦承不諱（見本院卷第122頁反面至第124頁反面），且據被告於警詢、偵訊及原審自白犯行（分見中市警霧分偵000000000號卷第11頁、100年度偵字第13203號卷第19頁、原審卷一第106頁反面、原審卷二第4頁、第50頁反面至第52頁反面），復有證人朱先哲、江兆昌、鄒吉祥分別於警、偵訊及原審之證述（分見中市警霧分偵000000000號卷第23至25頁、第18頁、第37頁反面〈證人鄒吉祥此部分誤陳係向被告購買海洛因之部分，已據證人鄒吉祥於原審更正陳明應為甲基安非他命，見原審卷二第5頁〉、第38頁、100年度毒偵字第1469號卷第46頁至第49頁反面、第66至69頁、原審卷二第5頁至第9頁反面）、被告持用所有門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話分別於如附表編號1至7所示之時間，與如附表編號1至7所示朱先哲、江兆昌、鄒吉祥持用之行動電話聯絡之通訊監察譯文內容（分見原審卷一第94、89、90、91、96、83、87頁）在卷可佐。又酌以上揭通訊監察譯文內容，雖均未明示交易之毒品為甲基安非他命及其確切價格等情，然審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品甲基安非他命交易行為之存在，被告之上開自白與事實相符，足以採信。而被告於本院準備程序雖曾一度就如附表編號2至4所示部分辯稱：伊僅係幫江兆昌拿甲基安非他命，且江兆昌曾在獄中傳遞內容載有「到時候你就說是我拜託你幫我調毒品的」等語的紙條，要與其串供云云，並聲請調取上開字條云云；惟被告前開於本院準備程序所稱證人江兆昌在獄中所傳遞與被告要串供之字條內容，既與被告所辯相符，則倘被告果僅係單純幫江兆昌調拿甲基安非他命，則江兆昌自無與被告以紙條串證之必要，足認被告於本院準備程序此部分所述，並非可採，且被告已於本院審理時就如附表編號2至4所示部分均表示沒有意見而認罪，故本院認已無依被告前開聲請調取其所稱江兆昌在獄中要與其串證之上開字條之必要，附為敘明。

（三）至被告於本院雖否認有如附表編號8所示販賣甲基安非他命之行為云云，然查：

1、被告於偵訊已曾供承伊確實有販賣甲基安非他命予林世祥（見100年度偵字第13203號卷第19頁），並明確供述伊有於99年10月2日下午7點許，以所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通話，當天是林世祥跟蔡進德打電話給伊，電話是蔡進德打的，蔡進德就是阿新，後來是林世祥跟蔡進德一起與伊在南柳工地見面，伊有交付甲基安非他命給林世祥、蔡進德2人等語（見100年度偵字第13203號卷第20頁），是被告於偵訊已坦認林世祥、蔡進德有於上開時間來電、且係由蔡進德持用電話與其通話後，相約在南柳工地見面，並由林世祥、蔡進德一同前至約定地點，其有交付甲基安非他命與林世祥、蔡進德2人等情。雖被告於該次偵訊坦認有販賣甲基安非他命予林世祥後又辯稱：此次交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德係作為其2人幫忙跑腿送毒品的報酬，未向林世祥、蔡進德收錢云云，惟被告對於此次其交付甲基安非他命確係販賣，且有向林世祥收取1000元等情，已據被告於原審準備程序供承：「（問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）...我有販賣甲基安非他命給林世祥，交付地點、時間均正確」（見原審卷一第106頁反面），並於原審審理時供認：「我確實有賣給林世祥甲基安非他命並向他收取1000元。我事實上是跟蔡進德通話的」（見原審卷二第11頁正、反面）等語明確，是被告於原審已自行推翻其於偵查所陳其於前開時、地交付甲基安非他命係因林世祥、蔡進德跑腿幫其送毒品的報酬之說法，且據證人林世祥於本院審理時堅決否認曾幫被告跑腿送毒品等語（見本院卷第101頁反面），又參以後述理由欄二、（三）、2至6所示之被告所稱蔡進德於99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許之通訊監察譯文內容（見原審卷一第99頁，前開通訊監察譯文並經原審播放通訊監察錄音光碟勘驗明確，見原審卷二第34至36頁）、證人林世祥之證述等相關說明（詳如後述），堪認被告辯稱此次交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德，係作為其2人幫其跑腿送毒品之報酬云云，並非可採。雖被告於原審審理嗣又翻異前詞改稱：我毒品交給蔡進德，而蔡進德有無將毒品賣給林世祥，我不曉得云云（見原審卷二第11頁反面），然被告前開於原審所辯，不惟已與其於偵訊陳稱其係交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德2人（見100年度偵字第13203號卷第20頁），及於原審確認其有向林世祥收取價金1000元（見原審卷二第11頁），均有未符，被告其後於原審復空言改稱：其係交付甲基安非他命予蔡進德，且未收得價款1000元云云，實難以憑採。

2、又被告於99年10月2日在南柳工地交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德前之同日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許，確有以其所有持用之門號0000000000號行動電話，與使用門號0000000000號行動電話者，有如下之通話內容，已據被告陳明在卷，並據原審勘驗屬實（見原審卷二第34至36頁）：

(1)99年10月2日晚間7時8分36秒許之通話內容〈註：被告供承A為其本人〉：「B：多明哥。A：怎樣。B：阿新啦!A：我知。B：我快休了，要懶絲了啦!A：我過去你那嗎？B：我這邊沒多少。A：去那？B：我現在在家，去工地，不要讓你跑那麼遠。A：家裡有人嗎？B：對ㄚ，我媽在。A現在要嗎？你那支手機有在用？B：拿去用。A：先借我用，不是要跟你拿。B：我沒有在用。A：先借我。B：好。」。

(2)99年10月2日晚上7時21分18秒許之通話內容〈註：被告自承A為其本人〉：「A：喂!B：我到了。A：好」。

3、前開門號0000000000號行動電話之平日持用人為林世祥一節，已據證人林世祥於警詢證述明確（見中市警霧分偵000000000號卷第32頁反面）。又關於被告持用門號0000000000號行動電話，於99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許，與持用門號0000000000號行動電話之通話對象，被告於警詢及證人林世祥於警、偵訊、原審雖均曾稱係林世祥（見中市警霧分偵000000000號卷第13頁、第32頁反面至第33頁、100年度毒偵字第1469號卷第46頁反面、原審卷二第10頁正、反面），惟被告其後於原審審理坦認「我確實有賣給林世祥甲基安非他命並向他收取1000元」等語後，並緊接陳明「我事實上是跟蔡進德講電話的」（見原審卷二第11頁），且證人林世祥於本院審理時亦具結證述：經原審法院播放前開通訊監察錄音光碟後，其確定上開與被告通話者並非其本人，而係當時與其同在一起的蔡進德持用門號0000000000號行動電話與被告通話，且其有於前開通話後與蔡進德一同前至南柳工地，並以1000元向被告購得甲基安非他命後，由其與蔡進德一同施用完畢等語（見本院卷第101頁）。而證人蔡進德雖因另案通緝中而未能傳喚到庭作證，有蔡進德之「查捕逃犯作業查詢報表」1件（見本院卷第75頁）在卷可憑，然本院徵以被告於偵查中經檢察官提示99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許之通訊監察譯文，並供承有於通話後在南柳工地交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德2人之際，已供述當天是林世祥、蔡進德打電話給伊，且係由蔡進德撥打與其通話等語（見100年度偵字第13203號卷第20頁），又證人林世祥於本院審理時已具結更正證述上開使用門號0000000000號行動電話與被告通話者應為蔡進德，被告於偵查中既已坦認有於前開時、地交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德2人，則被告對於係何人與其通話，實無迴避而為虛偽陳述之必要，而證人林世祥於本院依然指證被告有前揭販賣甲基安非他命之行為，則證人林世祥於本院證稱係與其同在一處之蔡進德與被告通話，亦無迴護被告而為不實陳述之可能，故本院認於99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許，使用門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話通話之人為蔡進德，足以認定。

4、被告於本院固曾辯稱：伊於如附表編號8所示之時間，雖有以門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之蔡進德通話，但通話內容是蔡進德要去其住處載伊出去玩、叫其下來，與毒品無關，其未與林世祥通話、見面，也沒有收林世祥的錢，未販賣甲基安非他命予林世祥、蔡進德云云（見本院卷第65頁反面）。惟被告前開於本院之辯詞，不僅與其在警詢稱當時通話之對方陳稱「我快休了，要懶絲了啦」，係指「他沒有吸食安非他命在難過」（見中市警霧分偵000000000號卷第13頁）、及其於偵訊供稱通話後有在南柳工地與林世祥、蔡進德見面並交付其2人甲基安非他命等語之與毒品甲基安非他命有關之內容有別（被告之辯護人為被告辯稱該部分通訊譯文與毒品無關，不足為補強證據，已非可採），且證人林世祥於警、偵訊、原審及本院審理時均一致證述：99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許通話後，其確有向被告以1000元購得甲基安非他命，且1000元已交付被告等語（見中市警霧分偵000000000號卷第32頁反面至第33頁、100年度毒偵字第1469號卷第46頁反面、原審卷二第10至11頁、本院卷第99至103頁），核與被告於原審供承：伊在上開時間與蔡進德通話後，有販賣甲基安非他命予林世祥，並向林世祥收取1000元等語（見原審卷二第11頁）相合，均足採信。雖證人林世祥於警、偵訊及原審未證述當時係蔡進德使用門號0000000000號行動電話與被告通話，且蔡進德與其一同前至南柳工地向被告購買甲基安非他命之情，然99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許使用門號0000000000號行動電話與被告通話者為蔡進德，已據本院論明如前，且被告於偵訊亦供明該次交付甲基安非他命之對象為林世祥、蔡進德2人，雖證人林世祥於本院陳稱：當時應係其將1000元交由蔡進德上車向被告購買甲基安非他命云云，而與被告偵訊時供稱：其係交付甲基安非他命與林世祥、蔡進德2人，稍有不同，然證人林世祥於本院就此部分係以「那次好像是我把錢交付給蔡進德，好像啦，好像是我交付給蔡進德，蔡進德再跟魏言州拿這樣子」之不確定口氣（見本院卷第101頁反面），自仍應以較接近於案發時間之被告偵訊所述即被告有與林世祥、蔡進德2人見面並將甲基安非他命交付其2人等語為可信，且被告於原審已坦認伊係向林世祥收取1000元（見原審卷二第11頁），是被告有於99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許，以門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之蔡進德通話後，在南柳工地販賣交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德（起訴書漏載被告交易對象另有蔡進德，有所未當），並收取價金1000元之販賣第二級毒品犯行，足以認定。而證人蔡進德經本院依到庭檢察官之聲請傳喚後未到庭，證人蔡進德雖因另案通緝中、所在不明而無調查之可能，惟因上開被告如附表編號8所示販賣甲基安非他命之犯行，依前開證人林世祥之證述、被告之陳述及通訊監察譯文等事證，已足認定，本院認尚無再行調查證人蔡進德之必要，亦無依職權就上開通訊監察錄音光碟送聲紋比對鑑定之必要，均附為敘明。

5、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99年度臺上字第6304號刑事判決意旨參照）。證人林世祥對於其確有於99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許之通話後，在南柳工地向被告以1000元購得甲基安非他命等情，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均證述一致，雖關於當時與被告通話之人及蔡進德有與其一同前至南柳工地向被告購買甲基安非他命，被告所述前後不同，惟本院已依上開卷內事證就心證之取捨予以說明採證，此僅屬法院就被告該次販賣甲基安非他命細節之證據採認範疇，尚難逕認證人林世祥之證述均全盤不可採信，且依上開各項所述證據之補強、佐證，綜合參互以觀，確已足認證人林世祥指證被告有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，信而有徵，足以憑採；況被告亦曾歷次於偵訊及原審自白此部分販賣甲基安非他命之部分或全部犯行（見中市警霧分偵000000000號卷第19至20頁、原審卷一第106頁反面、原審卷二第11頁正、反面），復有上開99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許之與毒品有關之通訊監察譯文在卷可參，被告之辯護人以證人林世祥對於該日與被告通話者係何人之證述前後不一，而質疑證人林世祥之證詞真實性，且以上開通訊監察譯文未談及毒品之名稱、數量、價格等情，不足以作為證人林世祥證述之補強證據，又以證人蔡進德通緝未到案而認被告之自白非可採信而為被告辯解，本院參以前揭各項所述及衡情一般販毒者或供毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品甲基安非他命，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品甲基安非他命交易行為之存在等情，因認被告之辯護人前開辯護意旨，尚非可採。

6、至被告於偵查中曾辯稱：伊於99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許與蔡進德通話後，在南柳工地交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德2人，係作為林世祥、蔡進德為其跑腿送毒品的報酬云云，已據證人林世祥於本院審理具結作證時堅決否認在卷（見本院卷第101頁正、反面），且本院酌以一般約定由他人代為跑腿送毒品之情形，因出面代送毒品者負有為警查緝之風險，倘係以無償交付毒品作為代送毒品者之報酬，多係於委託者交付代送之毒品時即約妥以免費取得毒品為報酬、並於送完毒品或交易完畢轉交販賣所得予委託者，即行取得毒品施用，少有再另行曠時約定時、地交付作為報酬之毒品；惟揆之前開99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許之通訊監察譯文內容，被告係因蔡進德在電話中提及「我快休了，要懶絲了啦」並約好前至南柳工地見面，始特意前往約定處所交付甲基安非他命，核與前開一般代送毒品者無償取得毒品之情形有違，且由上開通訊監察譯文內容，亦無能窺得林世祥、蔡進德有何為被告代送毒品之情，況被告於原審已坦認伊有於前開時、地收取價金1000元而販賣甲基安非他命之行為，被告前揭所辯，並無可採。

7、而目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論，亦不得以未當場查獲而未有直接之事證，即就相關情況證據均認不得證明有販賣毒品之行為，執以認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是被告本案雖未經警方查扣供販賣之毒品甲基安非他命或與販賣有關之分裝袋、磅秤及帳冊等物，尚非可作為對被告有利之認定，併予敘明。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告如附表編號1至8所示提供甲基安非他命予朱先哲、江兆昌、鄒吉祥及林世祥、蔡進德等人均屬有償行為，且被告就如附表編號1至7所示已坦認係營利之販賣第二級毒品犯行，又如附表編號8所示部分，被告於接獲蔡進德來電後，即特意前往約定地點與林世祥、蔡進德見面而有償交付甲基安非他命，倘非有利可圖，被告自無攜帶甲基安非他命趕赴約定地點與林世祥、蔡進德見面，向林世祥收取1000元及交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德之理，足認被告該次販賣甲基安非他命之行為，主觀上亦有營利之意圖甚明。

（四）此外，復有臺灣臺中地方法院核發之99年度聲監字第1763號、99年度聲監字第1612號通訊監察書（含電話附表，見中市警霧分偵000000000號卷第2至6頁）各1份在卷可佐，本件事證明確，被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命8次之犯行，均洵足認定。

三、法律適用方面：

（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。是核被告如附表編號1至8所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣第二級毒品甲基安非他命而分別持有該級毒品之低度行為，應各為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命8次之犯行間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。又被告如附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係於交付所販賣之毒品甲基安非他命而既遂後，始囑由綽號「阿弟」之成年男子（無證據足認綽號「阿弟」之人知情而為共犯）向朱先哲收取價金3000元，是被告之販賣第二級毒品犯行既已完成而既遂，被告其後囑由不知情之綽號「阿弟」者收款之部分，即難論以間接正犯，附為敘明。

（三）被告就如附表編號8所示係以一行為同時販賣甲基安非他命予林世祥、蔡進德2人，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之販賣第二級毒品罪處斷（本院認該次雖係蔡進德在電話中與被告洽談約定購買甲基安非他命之地點，然係由林世祥出資1000元而由被告販賣交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德2人，故本院認應以被告販賣第二級毒品予林世祥之情節較重，附為論明）。

（四）公訴人起訴書就本判決如附表編號8（即起訴書附表編號1）所示部分，雖未敘明被告係與蔡進德在電話中洽談約定交易地點，且未敘及被告在南柳工地販賣交付甲基安非他命予蔡進德之販賣第二級毒品之行為，然此部分與公訴人起訴書所載之被告於99年10月2日晚間7時餘許，以門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通話後，在南柳工地販賣第二級毒品甲基安非他命予林世祥之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。

（五）被告前曾：1、於93年11月3日因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2430號判處有期徒刑7月，經上訴後，於94年2月14日由本院以93年度上訴字第1944號駁回上訴確定；2、於94年1月4日，因違反毒品危害防制條例之2罪案件，由臺灣臺中地方法院以93年度易字第1482號各判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月確定；3、於94年6月13日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例之2罪案件，經本院以94年度上訴字第672號分別判處有期徒刑2年10月、併科罰金40萬元（得易服勞役），及有期徒刑6月、併科罰金5萬元（得易服勞役），應執行有期徒刑3年2月、併科罰金42萬元（得易服勞役）確定，後由本院以96年聲減字第2680號就上開3所示違反槍砲彈藥刀械管制條例所處有期徒刑2年10月、併科罰金40萬元（得易服勞役）以外之其餘宣告刑均裁定予以減刑，並與前開不得減刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例所處有期徒刑2年10月、併科罰金40萬元（得易服勞役）之刑，定應執行刑為有期徒刑3年9月又15日、併科罰金41萬元（得易服勞役），經在監執行後，上揭有期徒刑及罰金易服勞役之刑已於98年3月6日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重，故有關販賣第二級毒品部分僅就其他法定刑部分依法加重之。

（六）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）。被告就如附表編號1至8所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均曾自白犯罪（見中市警霧分偵000000000號卷第第11頁、100年度偵字第13203號卷第19頁、原審卷一第106頁反面、原審卷二第4頁、第11頁、第50頁反面至第52頁反面、本院卷第122頁反面至第124頁反面），爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑，且除有關販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，因依法不得加重而僅減輕其刑外，就其餘法定刑部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

（七）另被告於本院審理時雖供稱其毒品來源係鄒吉祥、紀錦倫云云（見本院卷第126頁），然被告於本院審理時已同時陳明紀錦倫尚未遭偵查，且被告並無因供出毒品來源為鄒吉祥而經查獲之事實，亦有鄒吉祥之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署100年12月2日中檢輝稱100偵24850字第143005號函文、同署100年12月6日中檢輝荒100偵20230字第143952號函文及該署100年度字第15892、23796號案件之追加起訴書（該案被告為鄒吉祥，且所載犯罪事實與本案被告魏言州無關，自無因被告魏言州供出來源為鄒吉祥而遭查獲之情事）各1份（分見原審卷一第52至58頁、第161頁、第160頁、本院卷第79至84頁）在卷可考，依前揭說明，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。又衡酌被告前開販賣第二級毒品8次之犯罪情節，均難認有情輕法重之情堪憫恕之處，故認不宜再依刑法第59條之規定予以酌減其刑，均併為陳明。

四、原審法院以被告如附表編號1至7所示販賣第二級毒品7次之犯行，事證明確，予以論罪科刑，及認本判決如附表編號8（起訴書附表編號1）所示部分，被告通話販賣之對象為蔡進德，乃就檢察官起訴被告販賣第二級毒品予林世祥之部分為無罪之諭知，固非無見。惟查：１、被告如附表編號5所示販賣甲基安非他命1次之行為，係使用其所有之門號0000000000號行動電話作為與朱先哲聯絡之工具，有99年10月28日晚上7時42分許之被告所有門號0000000000號行動電話與朱先哲持用之0000000000號通話之通訊監察譯文1份（見原審卷一第96頁）在卷可稽。原判決誤認被告該次使用作為販賣聯繫工具之行動電話門號為0000000000號，並於其附表編號5之主文欄誤就門號0000000000號行動電話為從刑之諭知（見原判決第21頁），有所未當。２、又原判決就被告如附表編號1至7所示販賣第二級毒品之有罪部分，於其理由欄貳、三、㈤中敘明其中法定刑為無期徒刑之部分依法不得加重，惟其後適用毒品危害防制條例第17條第2項時，一律載稱「各減輕其刑，並依法先加後減之」（見原判決第12頁），而未區分敘明有關販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑之部分，因依法不得加重而應僅減輕其刑，至其餘法定刑部分因前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之旨，容有適用法則之未當；再有關被告成立累犯之前案紀錄，其中本院94年度上訴字第672號之違反槍砲彈藥刀械管制條例之2罪案件，係經分別判處有期徒刑2年10月、併科罰金40萬元（得易服勞役），及有期徒刑6月、併科罰金5萬元（得易服勞役），應執行有期徒刑3年2月、併科罰金42萬元（得易服勞役）確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，原判決於其犯罪事實欄及理由欄記載被告構成累犯之事由時，就該案判決宣告確定之刑，漏載得易服勞役之併科罰金之刑，雖於本案被告累犯之認定無悖，惟對於被告前案紀錄之記載有未正確、完整之處，稍有未合。３、另被告有如本判決附表編號8所示之於99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與持用林世祥之門號0000000000號行動話而與林世祥同在之蔡進德（綽號「阿新」）通話後，於同日晚間7時21分18秒許通話後不久之同日某時，在臺中縣霧峰鄉（已改制為臺中市霧峰區○○○路南柳工地與林世祥、蔡進德見面，並以1000元之價格，販賣交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德2人（起訴書漏載該次被告販賣之對象另有蔡進德）而完成交易等情，已據本判決於前揭理由欄二、（三）各項中論明；原判決遽以被告於99年10月2日晚間7時8分36秒許、同日晚上7時21分18秒許之通話對象為蔡進德，未再續究前開通話與起訴書附表編號1所載被告被訴於99年10月2日晚間7時21分許，在臺中市○○區○○路南柳工地，以1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予林世祥之關聯性，並進而認定被告與蔡進德通話後，係於上揭時、地販賣交付甲基安非他命予林世祥、蔡進德2人而為有罪之諭知（其中被告販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡進德之部分，因與公訴人起訴書所載被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林世祥之犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，應併予審理），有所未合。檢察官及被告分別執詞以原判