臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第67號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第67號

上訴人

即被告

陳俊威

指定辯護人本院公設辯護人　王金陵

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第2574號中華民國100年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18384號、第18741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳俊威（綽號「阿威」、「阿Ｋ」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟取差價利潤之犯意，使用行動電話門號0000000000號（申辦名義人為陳俊威之繼母翁慧珍已贈與陳俊威）與下游購買者聯絡，為以下之犯行：

㈠於民國（下同）100年7月27日20時45分許及21時2分許，綽號「佰九」之蔡嘉峻使用向朱修助借得之行動電話門號0000000000號（申辦名義人朱修助），撥打予陳俊威持用之行動電話門號0000000000號，蔡嘉峻在電話中向陳俊威表示「要借1000」，即欲代朱修助出面購買新臺幣（下同）1000元之甲基安非他命之意，並相約在臺中市太平區一江橋旁之7-ELEVEN便利商店見面。陳俊威乃與張家富（綽號「阿富」）基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由張家富駕駛自小客車搭載陳俊威，於同日夜間稍後，抵達上開7-ELEVEN便利商店；朱修助在該間7-ELEVEN便利商店內等待，蔡嘉峻則進入該部自小客車，陳俊威及張家富遂以1000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予蔡嘉峻，而完成交易。惟事後蔡嘉峻及朱修助未支付價金。

㈡於100年8月7日1時41分許、1時43分許及1時56分許，綽號「阿成」之王國勝使用本人名義申辦之行動電話門號0000000000號，撥打予陳俊威持用之行動電話門號0000000000號，在電話中表示欲購買「兩張的量」，即2000元甲基安非他命之意，並相約在臺中市太平區之國軍臺中總醫院（俗稱803醫院）附近見面。陳俊威於同日2時許，在國軍臺中總醫院附近之某加油站，以2000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予王國勝，王國勝當場支付價金，而完成交易。

㈢於100年8月7日13時0分許及13時34分許，王國勝使用行動電話門號0000000000號，撥打予陳俊威持用之行動電話門號0000000000號，於電話中表示欲再購買1500元甲基安非他命，並相約在臺中市○○區○○路之「51特區網咖」見面。陳俊威於同日下午稍後，在「51特區網咖」內，以1500元之價格，販賣甲基安非他命1小包予王國勝，王國勝當場支付價金，而完成交易。

㈣於100年8月8日15時21分許及15時37分許，綽號「蘇達」之蘇仕達使用行動電話門號0000000000號（申辦名義人賴明欽），撥打予陳俊威持用之行動電話門號0000000000號，於電話中表示要「1」，即欲購買1000元甲基安非他命之意，陳俊威允諾，而達成買賣甲基安非他命之合意。蘇仕達於同日下午稍後，攜帶1000元前往陳俊威位在臺中市太平區○○○街21巷2號之住處2樓找陳俊威時，因陳俊威尚未調得甲基安非他命，而未完成交易；陳俊威此次販賣甲基安非他命之犯行未得逞。

二、經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣政府警察局刑事警察大隊偵辦，向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書對陳俊威使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，因而查知陳俊威之上開各犯行。警方復於100年8月18日上午，持臺灣臺中地方法院核發之100年聲搜字第2532號搜索票及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往陳俊威之上開住處執行搜索，當場扣得SAMSUNG牌行動電話門號0000000000號1支（含SIM卡），並拘提陳俊威到案。陳俊威於偵查中及審判中均自白上開販賣毒品犯行，並供出毒品來源為張家富，經檢察官查獲張家富販賣毒品犯行。

三、案經彰化縣政府警察局偵辦後移送臺灣臺中地方法院檢察署

理由

一、證據能力之說明﹕

㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。本件關於以下論及之證人朱修助、王國勝、蘇仕達於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且查無顯不可信之情形存在，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具證據能力。

㈡按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件關於以下論及之證人賴明欽於警詢之供述，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官、辯護人、被告並未就上開陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認具有證據能力，合先敘明。

㈢關於監聽譯文證據能力之說明：

⒈按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。

⒉查被告持用之0000000000號行動電話分別於100年7月27日、同年8月7日、8日與證人朱修助申辦之0000000000號、證人王國勝持用之0000000000號、證人蘇仕達持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係依臺灣臺中地方法院核發之100年聲監字第999號通訊監察書於核准通訊監察期間內（自100年7月25日10時起至100年8月23日10時止），對上開行動電話進行通訊監察之事實，有臺灣臺中地方法院100年聲監字第999號通訊監察書影本及電話附表在卷可稽（見100年度偵字第18384號卷第19至21頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又本件偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人亦未爭執該譯文之證據能力及其真實性，經原審及本院於審判期日提示予被告及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕上揭犯罪事實，業據被告陳俊威於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人朱修助、王國勝、蘇仕達於偵查中之具結證述、證人賴明欽於警詢中之證述均相符，復有被告持用之行動電話門號0000000000號基本資料影本、行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號通聯調閱查詢單、被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院100年度聲搜字第2532號搜索票影本、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場照片2張等在卷可稽，及有廠牌SAMSUNG之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑。再者，我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，且毒品量微價高，取得不易，倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，足認被告販賣甲基安非他命予蔡嘉峻、王國勝、蘇仕達，主觀上確有營利之意圖。綜上所述，被告之自白核與事實相符，其上開犯行洵堪認定。

三、論罪科刑﹕

㈠核被告就犯罪事實㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實㈣所為，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告各次因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與張家富就犯罪事實㈠犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所為3次販賣第二級毒品、1次販賣第二級毒品未遂等犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再者，被告就犯罪事實㈣所為之犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。另被告於偵查及審判中均自白上開4次販賣第二級毒品犯行，此有被告之供述在卷可按，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各次販賣犯行均減輕其刑，其中犯罪事實㈣之犯行並遞減之。

㈡另被告曾於警詢中供出其毒品來源為張家富，雖經原審函詢偵查機關結果，並無因而查獲其他正犯或共犯之情形，有彰化縣警察局100年11月1日彰警刑字第1000080283號函文1紙附卷可憑（見原審卷第37頁），惟經本院函臺灣臺中地方法院檢察署查明有關被告曾於警詢中供出其毒品來源為張家富一節，是否業已查獲，經臺灣臺中地方法院檢察署於101年1月16日以中槍輝騰100偵18384號函覆本院謂：「本件仍在偵查中，張家富尚未到案說明，是否可認為因而查獲，請依法認定」等語（見本院卷第24頁），經本院調取臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5478號卷查明張家富因被告之供述其毒品來源為張家富，而於100年11月29日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以張家富確有與被告共同販賣第二級毒品，認張家富犯罪事實已明，而簽分偵案辦理，有檢察官簽呈一份在卷可稽（詳見100年度他字第5478號卷第44頁至第47頁），是被告顯已供出其毒品來源為張家富，並經查獲張家富至明，應依毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定之適用，再就犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣部分，遞減其刑。

㈢原判決認被告販賣第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告確已供出其毒品來源為張家富，並經查獲張家富，應依毒品危害防制條例第17條第1項對被告減輕其刑，原判決疏未詳查，遽認本件並未查獲張家富，而未依毒品危害防制條例第17條第1項對被告減輕其刑，顯有未洽。被告上訴主張其確已供出其毒品來源為張家富，並經查獲，原判決末予減輕其刑，顯有未當等語，指摘原判決不當，即有理由，另被告上訴主張其因智能尚有不足，而遭軍方驗退免役，其情顯可憫恕，原判決未依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，亦有未當，惟查：雖臺中市後備指揮部於101年1月31日以後中動字第10100000658號函謂：陳員（指被告）為停役兵，免役體位，免役原因為智能偏低等語（見本院卷第29頁），然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告智能固偏低，但被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般同情之情事，原判決未依刑法第59條之規定減輕其刑，並無何不當之處，惟本件原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為甚值非難，以及各次販賣之金額分別為1000元、2000元、1500元；兼衡酌被告犯後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並合併定其應執行刑。

㈣扣案之廠牌SAMSUNG行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），屬被告所有供本件販賣第二級毒品所用之物，業經被告供稱：該電話是以伊繼母的名義申辦的，但已送給伊等語（見100年度偵字第18384號卷第62頁、原審卷第51頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。復按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號裁判意旨參照）。本件被告就犯罪事實㈡、㈢販賣第二級毒品所得合計3500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至被告與張家富就犯罪事實㈠共同販賣價值1000元之第二級毒品予蔡嘉峻部分，因未取得價金，故被告並無所得，自無從為沒收或以財產抵償之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條2項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。