臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第989號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上訴字第989號

上訴人

即被告

陳瑩杰 （現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行）

選任辯護人

林志輝律師（法律扶助）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第577號，中華民國101年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24881號、101年度偵字第2705號；移送併辦案號：101年度偵字第5076號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、有罪部分：

一、犯罪事實：陳瑩杰明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所規定之第二級、第三級毒品，其中甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，非經許可不得非法持有、轉讓或販賣。詎其竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號㈠所示之時間、地點，以附表編號㈠所示之交付方式，轉讓甲基安非他命予薛嘉淳一次；另為圖謀販賣毒品價差之利益，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於附表編號㈢所示之時間、地點，以附表編號㈢所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊嘉一次；又基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，分別於附表編號㈣、㈤、㈥所示之時間、地點，以附表編號㈣、㈤、㈥所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予林峯壕各一次。嗣經警於另案查獲薛嘉淳，而循線查獲上情，並扣得陳瑩杰為供己施用而持有之甲基安非他命2小包、行動電話2支（內含SIM卡，門號分別為0000000000號、0000000000號）。

二、程序部分及證據能力之說明：

⒈被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，而不得採為證據。上訴人即被告陳瑩杰（下稱被告）於本院辯稱：伊於民國101年3月6日被起訴移審訊問時，承審法官叫伊認罪，才要給伊交保，伊才認罪云云，亦即抗辯其於原審之自白係受利誘而為供述，欠缺任意性云云。惟經本院勘驗原審101年3月6日訊問錄音光碟結果，原審承審法官僅係告知被告販賣毒品之法定刑如何、若認罪依法可獲減輕其刑之法律效果等情，並於被告認罪後，諭知交保之金額，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第48至49頁），此乃承審法官告知被告法律規定之適法行使，並未見有何以被告認罪始能交保而誘使被告自白之情事，自難認被告於原審之自白供述欠缺任意性，此外，亦查無其他證據足認被告於原審中之自白，係出於法官之利誘，堪認被告於偵、審中之自白，應出於其自由意識，而有證據能力。至被告是否為求交保而於偵、審中自白，係被告自白之動機考量，此與其自白之任意性無涉，併予敘明。

⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人薛嘉淳、陳俊嘉、林峯壕分別於檢察官偵查中所為陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人分別於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且被告及其辯護人於審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人分別於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認上開證人分別於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據。

⒊刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件下列所引用之其他非供述證據，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

三、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：

⒈被告對於上揭犯罪事實，業於偵查中及原審審理時均自白不諱，核與證人薛嘉淳、陳俊嘉、林峯壕等人於偵查中證述之情節相符，並經證人陳俊嘉於原審審理時到庭結證屬實，復有扣案之被告持以供本件犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電話門號0000000000、0000000000、0000000000（證人薛嘉淳持用）之通聯記錄、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、門號0000000000號與0000000000號行動電話簡訊及通話記錄翻拍照片各4張、臺中市警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、遠傳資料查詢單可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。

⒉再者，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣甲基安非他命、愷他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命、愷他命，堪認被告確係基於販賣甲基安非他命、愷他命以營利之犯意，始販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊嘉、販賣第三級毒品愷他命予林峯壕無疑。

⒊被告上訴後，除對附表編號㈠所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行仍為認罪之表示外，對於其他販賣毒品犯行則翻異前詞，辯稱：100年4月中旬那天是伊與陳俊嘉合資購買甲基安非他命回來，伊與陳俊嘉對半分，後來他沒有拿一錢的安非他命給伊，伊等是一人出兩萬元，一人分兩錢多；而伊並沒有賣愷他命給林峯壕，伊不認識林峯壕，用手機跟伊聯絡見面的是一個女生云云。經查：

①就販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊嘉部分：被告於100年12月26日檢察官偵訊時稱：「（行動電話0000000000何人使用？）我，使用期間是今年4、5月開始用，……」、「（陳俊嘉說最後一次跟你買是今年4月中，在他住處，他買12000元，數量一錢，有何意見？）那次是他跟我借安非他命3.75公克，市價新台幣（下同）8000元。但是我沒有跟他拿錢。他說是要跟我借用，之後我們一起去買安非他命時再還我」、「（是否於今年4月中旬交付安非他命給陳俊嘉？是）」、「（該次8000元份量的安非他命，陳俊嘉何時還你？）隔2、3天後，陳俊嘉還我相同數量的安非他命」等語（見24881號偵查卷第421頁反面至423頁正面），復於101年2月15日檢察官偵訊時稱：「我拿給他（陳俊嘉）安非他命就走了，交付給他一錢的安非他命，後來他以相同的數量還我，我認為市價應該是8000元，我去拿時是半兩4萬」、「（涉嫌販賣安非他命是否認罪？）我認罪」等語（見24881號偵查卷第531頁反面）；嗣並於原審準備程序及審理時均仍為認罪之表示，其間被告均未曾稱：100年4月中旬那天是伊與陳俊嘉合資購買甲基安非他命回來後對半分等情，是被告上開伊與陳俊嘉係合資購買甲基安非他命之辯解，即難令人信為真實。況且，證人陳俊嘉係於100年5月1日19時10分許，為警持搜索票在臺中市○○區○○路3段6號5A之18陳俊嘉之住處查獲其持有甲基安非他命1包，此有其於100年5月2日之警詢筆錄可稽，嗣證人陳俊嘉於本案偵查及原審審理時，對其於100年4月中旬以其持用行動電話0000000000號，撥打被告持用之行動電話0000000000號聯絡後，在其上開住處，向被告購買1錢，價格為12000元之甲基安非他命乙情均結證明確，證人陳俊嘉於101年1月5日檢察官偵訊時結證稱：「（陳瑩杰賣何毒品？）我知道的是安非他命，我有向他買過……，每次12000元，買來自己吸食，感覺是安非他命，100年4月中旬向他買的安非他命感覺也是安非他命，我每天都會施用」、「（你當時用0000000000打0000000000這支電話，當時這電話是誰接聽的？）陳瑩杰接聽的，我交易的對象也都是他，不是他小弟」等語（見24881號偵查卷第513頁反面至515頁正面）；復於原審結證稱：「（購買甲基安非他命的上游是被告嗎？）是，本案的上游是被告」、「（你曾經跟被告去高雄購買甲基安非他命嗎？）沒有。……被告是去高雄買的，我沒有跟他合資過，也沒有去高雄買過」、「（100年）4月中旬這次是購買的。……當時是在我文心路三段6號5A之18的住處，我在等被告過來賣毒品給我」、「（你與被告毒品往來情形，是否包括被告交付一定數量甲基安非他命給你，但是沒有跟你收取價金，然後約定等你有等量的甲基安非他命再還給他？）沒有，我只有跟他購買而已」等語（見原審卷第54頁正面至55頁反面），被告並於原審詰問完證人後明確為全部認罪之表示（見原審卷第57頁反面），足認被告於原審審理時所為認罪之自白與事實相符，被告於100年4月中旬某日，在臺中市○○區○○路3段6號5A之18陳俊嘉之住處，販賣1錢，價格為12000元之甲基安非他命予陳俊嘉之事實，應堪認定。至被告上訴後，證人陳俊嘉於本院審理時雖改證稱：100年4月中旬那次，是被告與伊雙方合資向上游毒販購買毒品甲基安非他命後再平分云云，則係事後附和、迴護被告之詞，顯不足採。

②就販賣第三級毒品愷他命予林峯壕部分：被告自警詢、偵查及原審審理時均坦承有販賣第三級毒品愷他命予林峯壕之事實，對其被訴於附表編號㈣、㈤、㈥所示之時間、地點，以附表編號㈣、㈤、㈥所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予林峯壕各一次等情，被告於偵查中及原審審理時亦均為認罪之表示而未為任何辯解，核與證人林峯壕於偵查及本院審理時證述之情節相符，是被告上開販賣第三級毒品愷他命予林峯壕之事實，均堪認定。被告上訴後雖以前詞置辯，然證人林峯壕於本院審理時結證稱：「（你是否向被告買過毒品？）是」、「（當時你的手機門號是何人在使用？傳送簡訊的是何人？）手機是我在使用，也是我傳送簡訊」、「（陳瑩杰以前是否曾經當面和你交易過毒品？）是」、「（在偵查中檢察官問你時，你所講是否實在？〈提示林峯壕偵訊筆錄〉）是的。我都據實回答」、「（可是陳瑩杰說他不認識你？）我們有見過面，我不知道他為何這樣講，我跟他見面都是在偵查中我所講的那些地點」、「（被告問：當時跟我見面是否是你？）當時有一個女的，那是我的朋友，她也有在場。……當時你拿（愷他命）給我的女朋友，當時我都有在場。因為我跟我女朋友都在車上」等語，證人林峯壕於偵查及本院審理時之證述，前後一致，且有被告所持用之0000000000門號與證人林峯壕所持用之0000000000門號行動電話簡訊內容翻拍照片4張可稽，核與被告於偵查及原審審理時之自白相符，被告上訴後之前開辯解，顯係卸責之飾詞，不足採信。

⒋綜上所述，被告上開轉讓禁藥、販賣第二、三級毒品之事證均已臻明確，其有如附表編號㈠、㈢、㈣、㈤、㈥所示各罪之犯行，均可以認定，應予依法論罪科刑。

四、論罪科刑的理由：

⒈按甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所規定之第二級、第三級毒品，其中甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），非經許可不得非法持有、轉讓或販賣。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告就附表編號㈠所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就附表編號㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表編號㈣、㈤、㈥所為，各係犯同法第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告所為轉讓及販賣毒品前所持有毒品之低度行為均為轉讓或販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述各罪，犯意各別，行為之時間、空間互殊，均應予分論併罰。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參見）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。本件被告於偵查中，即已坦承上開販賣第二、三級毒品犯行，且於原審審理時復再坦承上開犯行，並為全部認罪之表示，雖被告於上訴後本院審理時否認販賣毒品犯行，然被告就上開犯行，依前述說明，均堪認有於偵查及審判中自白，自已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定要件，爰就被告上開各次販賣第二、三級毒品犯行，均依該條項之規定減輕其刑。

⒊原審依上述事證，適用前述法條及毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣甲基安非他命、愷他命次數、數量及所得不多，轉讓甲基安非他命僅一次，情節非屬嚴重，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表編號㈠、㈢、㈣、㈤、㈥所犯罪名及所處之刑欄所示之刑示懲；復說明扣案之0000000000號行動電話1支（型號為Anycall，內含SIM卡1張）及未扣案之0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張，無證據證明已滅失），係被告所有供販賣毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定各於其所犯販賣毒品罪主文項下諭知沒收，未扣案部分如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；而被告販賣第二級及第三級毒品所得共1萬8千元，雖均未扣案，仍應依同條項規定各於其所犯販賣毒品罪主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），因非被告本件犯罪所用之物，不予宣告沒收之理由。經核原審就此部分之認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就此部分上訴否認販賣第二、三級毒品及請求就轉讓禁藥部分從輕量刑，並無理由，應予駁回。惟原判決所定之執行刑，因被告被訴如附表編號㈡部分應為無罪之諭知，詳如後述，原審所定之執行刑自失所附麗而應予撤銷，本院審酌上情，就上開上訴駁回部分即附表編號㈠、㈢、㈣、㈤、㈥所示部分之宣告刑，並定其應執行之刑為如主文第四項所示。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：薛嘉淳於100年11月14日下午4時07分許，持用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，約定於優勝美地汽車旅館見面，被告則攜帶2包甲基安非他命前往該處，欲販售予薛嘉淳；嗣經員警查獲而未遂，因認被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪嫌。

二、檢察官認被告另涉有上開販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非以被告於警偵訊中之供述、證人薛嘉淳於警偵訊之證述、被告所使用之電話號碼0000000000號與證人薛嘉淳所使用電話之通聯記錄及被告當場為警查扣之2包甲基安非他命為其論據。訊據被告固坦承曾以其使用之0000000000號行動電話與證人薛嘉淳所使用的行動電話聯絡，並攜帶2包甲基安非他命於附表編號㈡所示時間、地點見面之事實，惟堅決否認有何販賣甲基安非他命予薛嘉淳之犯行，辯稱：伊只曾和薛嘉淳一起施用，伊不曾販賣甲基安非他命給薛嘉淳，伊在100年11月14日那天只是要去跟薛嘉淳收錢，不是要賣給她，以前薛嘉淳曾向伊借錢，那天她突然打電話來叫伊過去，伊以為她要還錢才依約前往優勝美地汽車旅館見面，而伊所攜帶之甲基安非他命係自己在施用，且當時警察係以陷害教唆誘捕，手段違法，不能做為伊犯罪之證據等語。經查：

⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。再者，刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪，先此敘明。

⒉被告固坦承於100年11月14日17時30分許，攜帶2包甲基安非他命前往台中市優勝美地汽車旅館時被警查獲，並扣得甲基安非他命2包之事實，惟證人薛嘉淳於警詢之供述，係以被告身分所為之陳述，亦未命其具結，自屬傳聞，而不得為不利於被告之證據。且證人薛嘉淳於檢察官偵訊時即具結證稱：「（提示100年11月14日16時10分通聯記錄，妳被查獲後，撥打兩通電話給被告，內容為何？）我問他有沒有要找我，他問我在哪裡，我說我在汽車旅館，我問他有沒有要拿錢，身上有沒有那個，即他身上有沒有安非他命。我是要把錢還給他」、「（當時妳是否配合員警將藥頭及被告調出來？）是」、「（妳跟被告購買毒品次數？）我沒有跟他買過，被告交給我安非他命次數就是11月9日那一次。11月14日是配合員警查獲」等語（見24881號偵查卷第109頁反面），已明確證稱被告僅轉讓甲基安非他命供其施用，其並未向被告購買甲基安非他命，100年11月14日下午，其係配合員警約被告攜帶甲基安非他命前往台中市優勝美地汽車旅館等情。

⒊參以證人即承辦員警林泰宏於偵查中具結證稱：「（當時有無請薛嘉淳打電話約藥頭出來？）她當時跟我們說，她打電話的話，子彈〈即被告〉一定會過來，……他們在電話中約在優勝美地」、「（當時薛嘉淳電話中有無提到見面之原因？）沒有」、「（這是當時你們要求薛嘉淳撥打的電話嗎？）是，當時打了兩通，因為不知道陳瑩杰會不會過來」、「（你們何時將薛嘉淳及陳瑩杰帶回警局製作筆錄？）等到陳瑩杰到場，並在車上查獲安非他命後就把他們帶回製作筆錄」、「（在被告處查獲的安非他命是置於何處？）陳瑩杰身上腰包裡」、「（當時在電話中薛嘉淳有無告知他要購買多少數量的安非他命？）沒有」等語（見24881號偵查卷第99頁正反面），亦足認薛嘉淳僅係配合警方查緝，以行動電話聯絡被告到優勝美地汽車旅館見面；且薛嘉淳與被告於電話中既未提到見面之原因，亦未提及要購買多少數量的甲基安非他命，自無從憑以認定雙方有約定交易毒品之價金、數量等構成要件事實，亦難確認被告與薛嘉淳二人間確已達成買賣第二級毒品之合意。且警方於被告甫到達約定地，薛嘉淳既未有何交付價金之舉，被告亦未交付毒品之情形下，即將被告逮捕，並自其身上腰包內查獲扣案之2包甲基安非他命等情，亦據證人林泰宏證述屬實；然薛嘉淳在電話中是否確與被告約定交易毒品，尚有疑義，已如上述，在一方未交付價金，另一方未交付毒品之情形下，被告持有毒品到場，是否即係為販賣予薛嘉淳，自難以認定。況被告本即有施用毒品習慣，其曾因施用第二級毒品，於上開被查獲後之同年月18日經檢察官偵辦，並向原審法院聲請獲准裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向而獲不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告既原有施用第二級毒品習慣，其持有扣案甲基安非他命2小包驗餘淨重亦僅分別為1.5458公克及0.6432公克（見偵查卷附行政院衛生署草屯療養院鑑定書），亦屬供施用之少量，若僅憑被告持有扣案甲基安非他命前來赴約，即認定其欲將甲基安非他命販賣予薛嘉淳，亦嫌速斷，如無其他補強證據證明，實難遽認被告確係為販賣毒品予薛嘉淳而攜帶甲基安非他命赴約，被告既否認有販賣營利之意圖，檢察官復未舉證以實其說，自難因此即認定被告有販賣甲基安非他命予薛嘉淳毒品之犯行。

⒋由以上情節來看，被告前揭辯解，洵非虛詞，被告雖持有扣案甲基安非他命前來赴約，惟在無其他補強證據證明下，實難遽認被告有販賣甲基安非他命予薛嘉淳之犯意，檢察官就附表編號㈡部分所指之證據資料及調查證據之結果，尚無法使本院對於被告形成確信不疑之有罪心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣甲基安非他命予薛嘉淳之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸上揭規定、判例意旨及說明，即應為被告此部分無罪之諭知。原審未予詳細勾稽上開證據，就此部分遽對被告為論罪科刑之判決，顯有未合，被告上訴否認此部分犯罪，指摘此部分之原審判決不當，為有理由，故應由本院將此部分併同所定之執行刑予以撤銷改判，而就被告被訴如附表編號㈡所示販賣毒品部分為無罪之諭知。至扣案之甲基安非他命2小包，被告供陳係供自己吸食之用，且被告嗣亦因施用第二級毒品遭偵辦，已如前述，顯非供本件犯罪之用，自無庸於本案宣告沒收，附此說明。

參、本件檢察官移送併辦部分（101年度偵字第5076號），與本案起訴部分（100年度偵字第24881號、101年度偵字第2705號）為同一事實，本院自得併予審理，併此敘明。

肆、適用的法律：

㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項前段。

㈡刑法第11條、第51條第5款、第9款。本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。