臺灣臺中地方法院101年度訴字第577號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第577號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳瑩杰

指定辯護人

本院公設辯護人 蔡育萍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第24881號、101年度偵字第2705號）及移送併辦（101 年度偵字第5076號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳瑩杰明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所規定之第二級、第三級毒品，其中甲基安非他命亦經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，依法不得轉讓。詎其竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，轉讓、販售第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命予薛嘉淳、陳俊嘉、林峯壕（詳見附表）等人牟利。嗣經警於另案查獲薛嘉淳，而循線查獲上情，並扣得甲基安非他命2小包（驗餘淨重分別為1.5458公克及0.6432公克）、行動電話2支（內含SIM卡，門號分別為0000000000號、0000000000號）。

二、案經台中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決所引用之證人薛嘉淳、陳俊嘉及林峯壕等3人於警詢及偵查中之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第15 9條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。

二、次按通訊監察譯文，係依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具有文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（參照最高法院98年度台上字第527號判決意旨）。查被告所使用0000000000號之行動電話門號，係經本院核發通訊監察書實施通訊監察、錄音，本院審酌該通訊監察書之核發過程及記載事項，均符合通訊保障及監察法之規定，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，本院考量該通訊監察譯文並無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認亦得作為證據使用。

三、又按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。查卷附行政院衛生署草屯療養院鑑驗定書，係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官授權委請鑑定所出具之報告，屬於刑事訴訟法第15 9條第1項「法律有特別規定」之傳聞證據之例外，得作為證據。

四、再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件下列所引用之其他非供述證據，被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人薛嘉淳、陳俊嘉及林峯壕於警詢及偵查中之證述情節相符，並經證人陳俊嘉於本院審理時到庭結證屬實，復有扣案之第二級毒品安非他命2包（驗餘淨重分別為1.5458公克、

0.6432公克）及供本件犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、本院通訊監察書、電話門號0000000000、0000000000、0000000000（證人薛嘉淳持用）之通訊監察譯文、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、簡訊翻拍照片4張、臺中市警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、遠傳資料查詢單、行政院衛生署草屯療養院鑑定書可資佐證。本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定，加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決參照）。是核被告就附表編號1所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就附表編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪；就附表編號3所為，係犯同法第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表編號4至6所為，係違反同法第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告所為轉讓及販賣毒品前所持有毒品之低度行為均為轉讓或販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上述各罪，犯意各別，犯罪之構成要件不同，均應予分論併罰，檢察官移送併辦部分與起訴之部分為同一犯罪事實，本院自應併案審理。被告就附表編號㈡販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，應依刑法第25條第2項減輕其刑。又被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項就販賣第二級及第三級毒品部分，減輕其刑（編號㈡部分遞減其刑）。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣甲基安非他命、愷他命次數、數量及所得不多，轉讓甲基安非他命僅一次，情節非屬嚴重，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑。

三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；本件被告販賣第二級及第三級毒品所得共計新台幣1萬8千元，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為1.5458公克、0.6432公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話1支（型號為Anycall，內含SIM卡1張）及未扣案之門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1張，無證據證明已滅失），係被告販賣毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項，諭知沒收，未扣案部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並非本件被告犯罪所用之物，爰不予諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項、第19條1項、刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官張容姍到庭執行職務。