臺灣高等法院 臺中分院101年度聲再字第31號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 101年度聲再字第31號

再審聲請人

即受判決人

林仲毅

上列再審聲請人因違反公職人員選舉罷免法案件，對於本院中華民國100年8月25日99年度選上更（二）字第292號第二審確定判決（第三審最高法院101年度台上字第723號，第一審案號：臺灣臺中地方法院97年度選訴字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度選偵字第19號、97年度選偵字第1、5、9、23、26號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：本件有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「發現確實之新證據」之聲請再審原因：

㈠再審聲請人即受判決人林仲毅（下稱聲請人）於民國（下同）96年度所申報財產資料，主要出入金融機構係臺中縣大里市農會（大里本會）、臺中商業銀行內新分行（甲存及乙存，主要係作為繳納水電費之用）、玉山銀行大里分行（房貸繳款專戶）、第一商業銀行大里分行（薪資帳戶），另臺中市第三信用合作社及合作金庫大里分行帳戶因久未使用而成為靜止戶，該等銀行帳戶係聲請人所有金融機構往來帳戶（下稱該等帳戶），於96年11月5日至11月20日間，均無任何提領逾新臺幣（下同）5萬元之紀錄，而共同被告曾國順一再否認知悉信封內容，顯見原確定判決所認定聲請人係在白色信封內裝有5萬元賄款交予曾國順轉交予許坤照再對林水源行求賄選，與事實嚴重不符。原確定判決未及審究該等帳戶於96年11月5日至11月20日之往來明細資料，又該等證據資料毋須經調查即足以推翻原確定判決所認定事實而足使聲請人受無罪判決，該項證據自具新規性及確實性，合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指新證據之要件。

㈡又共同被告許坤照將白色信封拿到林水源住處時，林水源並不在家，而由其妻阮寶珠代為收受，該白色信封袋上既未署名，許坤照交付時復僅稱「你拿給他（指林水源），他就知道」等語，則在欠缺人名及用意之情形下，行求之意思表示自無從到達林水源，自不得僅憑林水源個人臆測，即遽認該信封係聲請人透過許坤照所轉交，原確定判決就此部分有利於聲請人之證據未予說明，顯有適用證據法則不當及理由欠備之違法。又原確定判決既認定聲請人與許坤照共同拜訪證人林水源時，證人林水源已當面向聲請人表示無法支持江連福，聲請人自無再向林水源行求賄選之可能，更無如證人阮寶珠所證許坤照係拿5萬元現金，是千元大鈔一疊用橡皮筋捆著至門口如此明目張膽賄選行徑之可能，原確定判決此等認定，嚴重悖離經驗法則，採證顯有違法。

㈢原確定判決認聲請人係以白色標準信封內裝5萬元賄款，指示司機曾國順交予許坤照再轉交林水源，則許坤照前往林水源家中時，5萬元理應裝在信封內，然證人阮寶珠卻證稱許坤照係拿5萬元現金交予阮寶珠收受，則證人阮寶珠所言與原確定判決認定係以信封包裝之事實，顯有歧異，原確定判決未審究此部分既已存在之證據，且該證據足使聲請人受無罪判決，此部分亦合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指新證據之要件。

㈣又共同被告許坤照對於系爭5萬元之供述前後不一，則系爭5萬元究係何人所出，攸關犯罪事實認定甚鉅，原確定判決竟未調查許坤照帳戶出入情形詳加勾稽比對，顯有適用證據法則不當之違法。

㈤聲請人在瞭解證人林水源之投票意向後，即明瞭證人林水源因與同選區另一候選人簡肇棟有親屬關係存在，客觀上難期待其轉向支持聲請人所支持之候選人江連福，故聲請人於放棄尋求證人林水源支持特定候選人之認識形成後，已明知無法改變證人林水源之投票意向，已欠缺投票賄選之行為主觀犯意，聲請人既欠缺賄選之故意，自無從對聲請人繩以投票行賄罪之責。

㈥聲請人掌握證人林水源之投票意向後，即未再就選舉相關事宜與證人林水源交換意見，且收受該筆款項時，證人林水源並未在場，又何能供稱該筆款項即係為賄選而交付？足見證人林水源極可能係為避免遭行求賄選罪之訴追，乃辯稱係聲請人對渠行賄以脫免罪責。況本案發生之際，聲請人所支持之候選人江連福尚未登記參選，其既尚未獲得所屬政黨提名，能否取得候選人資格，尚在未定之天，聲請人主觀上不但無賄選故意，客觀上更無行求賄選之事實，原確定判決任意擴張解釋，亦有違罪刑法定原則。

㈦為此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請再審。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實新證據」，必須兼具「確實性」與「嶄新性」二種特性。前者係指該證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查即足以動搖原判決，而得以使受判決人受較有利之裁判者而言。若該證據之真實性尚欠明瞭，非經相當調查不能辨別其真偽，即與確實新證據所須具備之「確實性」意義不符，自難採為聲請再審之理由。後者係指該項新證據必須在事實審法院判決前即已存在，因未經發現而不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現者而言。若該項證據係於原判決確定後始發生，於審理當時並不存在而無從調查審酌者，即與確實新證據之「嶄新性」之意義不合，亦難作為聲請再審之適法理由。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益而聲請再審，必其聲請再審之理由合於刑事訴訟法第420條第1項、第421條所列再審之要件始准許之。倘原確定判決之審判有違背法令之情事，即應由最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴予以救濟，此觀同法第441條規定即明。換言之，如認判決不備理由，違背法令，應循非常上訴救濟，不得據之聲請再審。至於「刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。」固經司法院釋字第146號解釋在案。惟有罪之確定判決縱有審判違背法令而得聲請提起非常上訴之情形，仍須具前揭再審之各項要件，始可提起再審，非謂一有審判違背法令，得提起非常上訴，即亦當然得依再審程序聲請再審（最高法院100年度台抗字第1035號、第880號、第491號裁定意旨參照）。次按有罪判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於同法第420條第1項各款所定情形之一，始准許之。再聲請再審應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，同法第429條定有明文，此所稱「敘述理由」，係指具體表明符合同法所規定之再審理由而言，如所述事由顯與上述各該條款所規定之情形不相適合時，應認其聲請再審之程序違背規定。又再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。申言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。再同法第420條第1項第6款規定所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見（即「嶄新性」），且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即「確實性」）為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備前述二項要件（即「嶄新性」及「確實性」），加以審查，以為判斷應否准予開始再審之準據。而上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人所為有利於己之主張或辯解為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張或辯解為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審（最高法院101年度台抗字第55號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠本件聲請人前因違反公職人員選舉罷免法案件，檢察官不服臺灣臺中地方法院97年度選訴字第1號第一審判決提起上訴，經本院以97年度選上訴字第1412號判決後，檢察官不服，上訴於最高法院，經最高法院以98年度台上字第4928號判決第一次發回更審，經本院以98年度選上更（一）字第186號為無罪判決，檢察官不服，再次上訴於最高法院，經最高法院以99年度台上字第7400號第二次發回更審，經本院以99年度選上更（二）字第292號為有罪判決，再審聲請人不服，復上訴於最高法院，經最高法院以101年度台上字第723號判決駁回上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。

㈡聲請意旨㈠以聲請人於96年度所申報財產資料之主要出入金融機構帳戶，於96年11月5日至11月20日間，均無任何提領逾5萬元之紀錄，且共同被告曾國順一再否認知悉信封內容，顯見原確定判決所認定聲請人係在白色信封內裝有5萬元賄款交予曾國順轉交予許坤照再對林水源行求賄選，與事實嚴重不符，原確定判決未調查該等帳戶往來明細資料，究明該等資金來源，實有再開啟審理程序究明真相之必要云云，並提出該等以其名義申設之帳戶之往來明細資料為憑。經查，原確定判決理由業已敘明聲請人、共同被告曾國順、許坤照等人於96年11月初拜託證人林水源支持江連福之後，同年月中旬某日即由聲請人請共同被告曾國順、許坤照轉交5萬元予證人林水源，因證人林水源不在，共同被告許坤照拿給林水源之妻阮寶珠時稱：「你拿給他（指林水源），他就知道了」，證人林水源收到該款項後，林水源猜測可能與選舉有關，乃把錢退給共同被告許坤照，以表明拒絕收受之意，共同被告許坤照未加詢問，即予收下，共同被告許坤照即聯絡聲請人，由聲請人前往共同被告許坤照住處將該5萬元賄款取回等情之依據及理由甚詳（見原確定判決第36至38頁），至系爭5萬元之確實來源如何，因與本件犯罪構成要件之事實及聲請人應成立之罪責無涉，尚難認具調查之必要性，原確定判決法院因該待證事實已臻明確，未另為其他無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別（最高法院99年度台上字第8280號判決意旨參照），況該等帳戶往來明細資料，雖於事實審法院判決前已經存在，未及為原確定判決法院審酌，該等帳戶往來明細資料縱能證明系爭5萬元並非取自該等帳戶，惟既無礙於本件犯罪構成要件之事實及聲請人應成立之罪責之認定，無足動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自難認具有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「發現確實新證據」之「確實性」之要件。

㈢觀諸共同被告許坤照於96年12月17日偵查中、96年12月17日偵查中、96年12月24日偵查中、97年3月26日原審審理時、97年10月15日本院上訴審審理時之歷次供述（見原確定判決第42至47頁），其關於何以交付5萬元予證人阮寶珠轉交證人林水源、轉交予阮寶珠時曾為如何之陳述、該5萬元資金來源等情，所述雖有前後不一致情形，然觀諸其關於有自曾國順處收受一裝有5萬元之白色信封，並於96年11月間將該白色信封交予阮寶珠轉交林水源、後來被林水源退還、其並將該退還之裝有5萬元之白色信封交還曾國順之事實，則始終證述明確。且共同被告曾國順於第一審審理時自陳96年11月間伊有交付信封給被告許坤照，並說是林仲毅要轉交的，伊只有交付1包信封給許坤照等情（見原審卷三第15頁），共同被告許坤照亦證稱：其於曾國順交付時，有問曾國順那是什麼錢，曾國順說「你拿給林水源，他就知道了」（見97年度選偵字第26號卷五第124頁），伊交給（阮寶珠轉交予）林水源的那包，確定是曾國順交給伊的那包等語（見原審卷二第123頁），是聲請人確實曾交付一包信封予共同被告曾國順，再由共同被告曾國順透過共同被告許坤照，將上開信封轉交予林水源之事實，至為明確。則聲請人聲請意旨㈡指稱證人阮寶珠所收受由共同被告許坤照交付之白色信封袋並未署名且未說明交付緣由，無從為該信封係聲請人透過許坤照轉交之認定云云；聲請意旨㈢所指證人阮寶珠證稱共同被告許坤照交付現金5萬元時，未提及係以白色信封包覆，與原確定判決認定該5萬元賄款係以白色標準信封包裝乙節不符云云；聲請意旨㈣所指共同被告許坤照關於系爭5萬元之來源說法不一，原確定判決竟未調查許坤照帳戶出入情形詳加勾稽比對，有適用證據法則不當之違法云云，上述聲請意旨所指證人阮寶珠、共同被告許坤照之所述，均係原確定判決法院審理時即已存在，並經原確定判決法院調查審酌之證據，自難認合於事實審判決前已經存在，因未經發現而不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」之聲請再審要件，當無從執為重啟審理程序之依據。

㈣聲請意旨㈡另稱證人林水源已當面向聲請人表示無法支持江連福，聲請人自無再向林水源行求賄選之可能，更無如證人阮寶珠所證許坤照係拿5萬元現金，是千元大鈔一疊用橡皮筋捆著至門口如此明目張膽賄選行徑之可能云云；聲請意旨㈤復稱聲請人在瞭解證人林水源之投票意向後，即明瞭證人林水源因與同選區另一候選人簡肇棟有親屬關係存在，客觀上難期待其轉向支持聲請人所支持之候選人江連福，自無再對證人林水源行賄之可能云云；聲請意旨㈥並指稱收受該筆款項時，證人林水源並未在場，又何能供稱該筆款項即係為賄選而交付，足見證人林水源極可能係為避免遭行求賄選罪之訴追，乃辯稱係聲請人對渠行賄以脫免罪責云云。然查，「證人即被告許坤照於96年12月24日偵查中結證稱：（96年）11月初，市長林仲毅有在伊住處拜託伊請林水源里長支持江連福，因林水源跟簡肇棟有姻親關係，過二、三天伊找林水源，請其支持江連福，林水源沒說話，伊就打電話叫林仲毅過去，讓其等當面講，伊有聽到林仲毅拜託林水源支持江連福，林水源口頭答應。過幾天林仲毅就將5萬元交其司機曾國順，請伊拿給林水源，伊有問曾國順那是什麼錢，曾國順說『你拿給林水源，他就知道了』，因林水源不在，伊就拿給其妻阮寶珠，阮寶珠問伊那是什麼錢，伊表示係市長拿給司機，請伊轉交的，約十天後，林水源打電話給伊，表示有一些長輩，叫伊挺簡肇棟，林水源乃將5萬元拿至伊住處還伊，伊就打電話給林仲毅，說5萬元被林水源退回來，林仲毅說不要就算了，嗣林仲毅至伊住處，伊就將5萬元還給林仲毅等語（見97年度選偵字第26號卷五第124至126頁）；核與證人林水源於偵、審中之證稱：96年11月間，林仲毅、許坤照有去里長辦公室找林水源，林仲毅有與伊談到新仁里地方建設，亦有請伊支持江連福，林水源表示伊係簡肇棟的親戚，無法支持江連福，林仲毅叫伊要中立一點，不要『綁』太緊，事後數日即同年月中旬某日，許坤照即送來一個白色信封袋內裝有5萬元現金，林水源剛好不在，由其妻阮寶珠收下，其妻表示係許坤照拿來的，交代交給林水源，林水源就知道，林水源收到該款項後，並未有任何人向伊講述該5萬元之用途，因當時係選舉期間，很敏感，林水源猜測可能與選舉有關，反正來路不明，伊不敢要，就退回去給許坤照，許坤照收下後沒有說什麼，只是笑一笑等語（見97年度選偵字第26號卷一第170、171頁、卷六第149、150頁，原審卷一第266至273頁，本院上訴卷第238頁）；及證人即林水源之妻阮寶珠於警詢、偵查及原審所證稱：同（96）年11月間有一天，許坤照確實拿了5萬元現金到伊家，是千元大鈔一疊用橡皮筋捆著，當時他騎摩托車到伊家門口時，伊聽到聲音便走到門口，他看見伊也沒有問伊先生在不在家，即將那5萬元現金拿給伊說：『你拿給他，他就知道了』，伊就將該筆現金收下，他也隨即轉頭騎摩托車離去等語（見97年度選偵字第26號卷四第12、14、15頁，原審卷一第274、275頁），相互吻合。即林仲毅亦不否認於96年11月初，在大里市立新守望相助隊與林水源見面，是司機曾國順載其前往，與林水源並無金錢往來之事實（見97年度選偵字第26號卷五第202、216、217頁）。綜觀上情，林仲毅所陳與證人即共同被告許坤照所供，及證人林水源、阮寶珠之證述，並無扞格。是被告林仲毅、曾國順、許坤照等人於96年11月初拜託林水源支持江連福之後，同年月中旬某日即由林仲毅請曾國順、許坤照轉交林水源5萬元，因林水源不在，許坤照拿給林水源之妻阮寶珠時稱：『你拿給他（指林水源），他就知道了』，林水源收到該款項後，林水源猜測可能與選舉有關，乃把錢退給許坤照，以表明拒絕收受之意，許坤照未加詢問，即予收下，許坤照即聯絡林仲毅，由林仲毅前往許坤照住處將該5萬元賄款取回等情，堪以認定。」（以上見原確定判決第36至38頁）。原確定判決就聲請人明知證人林水源與同區他方候選人簡肇棟有親戚關係，仍為尋得證人林水源支持，先請託與證人林水源熟識之共同被告許坤照前往與證人林水源晤談，因未獲首肯，共同被告許坤照乃電告聲請人，後再由共同被告許坤照陪同聲請人登門拜訪證人林水源，證人林水源當場口頭答應後，過幾日聲請人即委由共同被告曾國順轉交5萬元予共同被告許坤照再轉交證人林水源，再過幾日，證人林水源先向共同被告許坤照說明無法支持江連福，乃再將系爭5萬元交予共同被告許坤照，請共同被告許坤照代為返還聲請人，系爭5萬元顯係屬賄選款項等情，已詳述事實認定之依據及心證形成之理由，聲請人聲請意旨㈡、㈤、㈥此部分所指，顯係對原確定判決取捨證據之職權行使予以指摘，並針對卷內證據持與原確定判決法院相異之主觀評價，難認所陳合於刑事訴訟法第420條第1項第6款所定新證據之要件。

㈤聲請意旨㈥雖復指稱：本案發生之際，聲請人所支持之候選人江連福尚未登記參選，其既尚未獲得所屬政黨提名，能否取得候選人資格，尚在未定之天，自難認聲請人即有行求賄選之可指，原確定判決任意擴張解釋，亦有違罪刑法定原則云云。惟按提前賄選之行為，雙方於行賄、受賄當時，均預期於有意參選之人成為候選人後，再由受賄之主體即有投票權之人履行投票選舉該特定候選人之約定條件，而完成其犯罪行為；故於行賄、受賄時，縱候選人尚未登記參選，惟於日後該有意參選者登記成為候選人；受賄者亦成為有投票權人之時，犯罪構成要件即屬成就，自不因其賄選在先，而影響犯罪之成立（最高法院101年度台上字第392號判決意旨參照）。雖聲請人於向證人林水源行賄之際，江連福尚未登記參選，然聲請人因已取得證人林水源口頭同意，乃輾轉交付系爭5萬元，縱證人林水源嗣後返還該款項，然聲請人與證人林水源雙方於交付、收受賄賂款項之時，既均能預期有意參選之江連福將成為候選人，而收受款項之證人林水源因先前曾口頭承諾，且於收受之時尚未明確拒絕，而可預期證人林水源仍有履行約定條件，而完成其犯罪行為之可能，且江連福日後亦登記成為候選人，揆諸首揭意旨，自仍無礙於行賄罪之成立。況原確定判決有無任意擴張解釋，違背罪刑法定原則之判決違背法令之違法，係屬得否對原確定判決提起非常上訴以資救濟之問題，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審要件無涉。

四、綜上所述，聲請人聲請再審意旨所指，或非與犯罪事實有重要相關者，顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，得為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，而不具「確實性」；或係就業經原確定判決法院調查審酌之各項證據及憑以認定之事實，再行爭執，顯非事實審判決前已經存在，因未經發現而不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現而不具「嶄新性」，均難認合於再審條件。又再審及非常上訴制度，固均為救濟已確定判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，而非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者迥不相同。原確定判決有無聲請人所指理由欠備、適用法則不當、悖離經驗法則、違反罪刑法定原則之判決違背法令情事，乃是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序係就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，聲請再審意旨所指既難認合於再審條件，本件再審聲請即屬無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。