臺灣高等法院 臺中分院101年度聲再更字第1號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　101年度聲再更字第1號

再審聲請人

即受判決人

鄭性澤

選任辯護人

羅秉成律師

上列聲請人因殺人等案件，對於本院93年度上重更㈡字第33號中華民國94年11月30日刑事確定判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第1433號；原審案號：臺灣臺中地方法院91年度重訴字第549號；最高法院於95年5月25日以95年度臺上字第2853號判決駁回上訴而確定），聲請再審，經抗告後，由最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：

主文

理由

一、本件再審聲請人即受判決人鄭性澤（下稱再審聲請人）聲請再審意旨略以：

㈠再審聲請人於民國（下同）100年10月22日於本院100年度聲再字第168號案件繫屬時，依法向本院聲請調閱現場錄影帶4卷，其中1卷即為承辦檢察官履勘現場錄影帶，足資認定再審聲請人座位前方往羅武雄座位方向地面，確無任何噴濺或拖曳性血跡，證明再審再審聲請人未行走至羅武雄行兇處行兇並返回座位，可茲為本案新證據，是原確定判決因有下列足以影響判決之重要證據漏未審酌，構成刑事訴訟法第421條第l項第6款之再審事由：

⒈鈞院93年度上重更㈡字第33號刑事確定判決（下稱原確定判決）採用許倬憲法醫之推定，即從被害人蘇憲丕所受3槍之位置，方位差異甚大，被害人蘇憲丕所受之3槍不可能為同一位置連續射擊。另本案警員魏世政之推定，即應係再審聲請人兩階段對被害人蘇憲丕開槍，亦即先於其座位上對被害人蘇憲丕頭部開第一槍，後徒步繞至羅武雄身旁對躺在地上之被害人蘇憲丕開兩槍，此即「二階段殺人說」，藉此均作為原確定判決採為犯罪事實認定之基礎。

⒉惟再審聲請人於槍戰中並未行走移動至羅武雄處：

⑴警方進入包廂前，先對包廂內開槍警示，再審聲請人因而中彈，左腿脛骨開放性骨折、左腿穿刺性傷口，此有豐原醫院92年5月13日診斷證明書可稽，是再審聲請人已於槍戰中受傷，難以負傷移動至羅武雄座位處行凶；且縱使勉力忍痛移動，因左腿穿刺性傷口大量出血，地面上必定留有血跡或拖曳型血痕。再審聲請人既先受流彈所傷，左腿脛骨開放性骨折血流不止，傷勢嚴重，則依照原確定判決認「鄭性澤見王志槐、高豫輝均己退出A10包廂，槍戰甫結束，而蘇憲丕業已中槍倒地，乃徒步繞至羅武雄身旁對躺在地上之蘇員，接續朝渠之頭部及右胸部各射擊一槍。」容屬錯誤之認定。蓋以當時再審聲請人已左腿開放性骨折，血流不止，如何能繞過蕭汝汶、張邦龍、羅武雄，對躺在地上之蘇憲丕開兩槍，後再繞過羅武雄、張邦龍、蕭汝汶回到原座位處？且當時甫經此激烈槍戰，警方僅暫時退出，再審聲請人並不知警方是否會再度攻堅，朝包廂內開槍，則如何能如此大膽，異於常人，離開坐位且於包廂內行走自如？

⑵復依卷附現場照片所示，再審聲請人因受槍傷，故於其座位上及往門口方向行進之走道上，清晰可見地上拖曳之血跡；反觀羅武雄之走道及身旁之位置，均無類似再審聲請人前方拖曳之血跡〔見臺灣臺中地方法院檢察署91年偵字第1433號偵查卷（下稱偵查卷）編號25、29號〕。若再審聲請人如原確定判決所言，離開坐位穿過羅武雄前方之走道，至羅武雄身旁之位置開槍後，再沿原路回座位，何以路線無任何血跡？

⒊再者，上開當時承辦檢察官履勘錄影帶之畫面中，可見命案現場之桌上有大量血跡，足資認定再審聲請人所在位置，無論是角度或槍擊之物理作用，均非再審聲請人在其位置處開第一槍擊中被害人蘇憲丕，證明再審聲請人並未在其座位處對被害人蘇憲丕行凶，可茲為本案新證據，是原確定判決因有下列足以影響判決之重要證據漏未審酌，構成刑事訴訟法第421條第l項第6款之再審事由：

⑴原確定判決於犯罪事實欄內認定：「鄭性澤明知蘇憲丕具有警察身分之公務員，並依法執行偵查犯罪之職務，竟單獨基於殺人並同時妨害公務之故意，坐躺在沙發上持制武克拉克手槍，朝蹲在大理石茶几後方尋求掩護之蘇憲丕右顏面顴部下方射擊一槍，蘇憲丕中槍後旋即不支倒地。王志槐當時發覺蘇憲丕倒地不起，即奔跑至『十三姨KTV』大廳求助，此時，高豫輝均已退出Al0包箱，且蘇憲丕業已中槍倒地，乃再次舉起制武克拉克手槍，接續朝蘇憲丕之頭部及右胸部各射擊1槍。」。換言之，原確定判決係以再審聲請人先開第一槍致「蘇憲丕旋即倒地」及「再審聲請人對倒地之蘇員開兩槍」，為本案犯罪事實之基礎。

⑵惟檢視上開錄影帶可知：①大理石茶几上有大片血泊，若被害人蘇憲丕中槍後如原確定判決所認定之事實所言，「旋即倒地」，桌面應無血跡，則桌上死者蘇憲丕大片血泊從何而來？被害人蘇憲丕腹部中1槍，觀察被害人蘇憲丕腹部的傷口狀如驚嘆號，入射孔頗大（見偵查卷編號69、76、77號照片）。是子彈先穿過表皮後再穿入肝臟，由上開偵查卷第84、85編號照片可知，其腹腔內之血液己大半留出，故茶几上之血泊應為被害人蘇憲丕腹部中彈後，趴在桌上所致時所流出，此亦與被害人蘇憲丕手槍掉落於桌角相符（見偵查卷編號17號照片）。故可知被害人蘇憲丕中槍後，身體曾趴倒在桌上，並停留一段時間，流出大量血跡後，再傾倒在地，絕非原確定判決所認，中槍後旋即倒地。②上開新證據桌上大量血跡可知，被害人蘇憲丕中槍後並非「旋即倒地」，而係身體先接觸到桌上，並停留一段時間，流出大量血液後始倒地。若謂被害人蘇憲丕當時係蹲在大理石茶几後方尋求掩護，而再審聲請人係坐躺於被害人蘇憲丕之右側沙發開槍，則依照子彈之作用力，被害人蘇憲丕應向其左後方傾倒，始符合物理法則。又若被害人蘇憲丕係採「蹲姿」被槍擊中，亦不可於中槍後趴倒在桌上致有大量血跡及其位置，應可知被害人蘇憲丕係採「立姿」中槍而趴倒在桌上，始為合理。又被害人蘇憲丕若係「立姿」中槍，則所謂再審聲請人以「坐躺」之姿勢開槍，勢無可能形成被害人蘇憲丕頭部之槍傷（彈道高度已變異）:且若由再審聲請人由右側開槍，依照子彈之作用力，被害人蘇憲丕不可能中槍後趴在桌上，並停留一段時間，應向左傾倒，故顯非再審聲請人行兇甚明。

⒋綜上所述，再審聲請人之辯護人檢視前經本院准予閱覽拷貝之「案發現場履勘錄影帶」即再證1與再證2，當可資證明上開情事，是上開影片原確定判決漏未審酌，且審判當時已存在而嗣後始發現，並顯然於有動搖判決結果有影響，應有提起再審之事由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審，並請求准予裁定停止本案刑罰之執行云云。

㈡原確定判決雖以再審聲請人於91年1月6日在偵查中之自白，為其有罪之重要證據。然再審聲請人於案發當晚，發生槍戰致腳部中彈受傷後，即為警帶回臺中縣警察局（現改制為臺中市政府警察局）豐原分局，旋遭警刑求逼供，經折磨至翌日上午8時許，因痛苦難耐、身心俱疲，乃配合警方書寫「自白書」，再於上午9時15分製作遭警方刑求逼供之警詢筆錄，警詢結束後，即遭警以手銬扣住後，戒護提解至豐原醫院，至檢察官於同日10時40分偵訊時止，距警詢遭逼供自白僅相隔1小時，再審聲請人斯時受刑求所致之傷勢尚疼痛難當，而於檢察官偵訊過程中，警員猶戒護在旁，持續監視而施以壓力。亦即，再審聲請人自始至終未脫離員警之視線，先前在警局因身體、精神遭刑求所產生之壓迫、恐懼狀態，至檢察官偵訊時仍未能除去，再審聲請人於偵訊中自白之任意性，顯然仍受先前不正訊問所影響；且本件檢察官於豐原醫院對再審聲請人訊問時，未依法於「訊問前」為權利告知，而係於訊問進行12分鐘之後，始依照刑事訴訟法第95條之規定進行權利告知事項，是與91年1月6日上午10時40分筆錄記載與錄音實況不符。再者，檢察官於訊問前亦未先表明其身分，是再審聲請人於遭警刑求後一小時左右昏昏沉沉，仍然極為畏懼，在不確定訊問人身分，而檢察官未為權利告知之情狀下，再審聲請人如機械般依照警詢筆錄內容予以陳述，實難謂已脫離刑求之延續效力，且警察仍環伺在側，致未敢當場陳述遭受刑求之事實，實在情理之內。惟再審聲請人於不實自白後，仍以暗示方式請求檢察官查驗涉案槍枝，其認檢察官若查驗槍枝，即會知悉自己持有之改造手槍，並未有開槍之事實。試想，若是次檢訊筆錄係被告自由意志下所為之自白陳述，則何必要求檢察官再調查證據？若已承認開槍殺警，又何必請求檢察官驗槍？蓋再審聲請人雖被迫不實自白，但當下被告仍相信只要檢驗其持有的改造手槍，即可證明再審聲請人根本沒有開槍。是再審聲請人在受刑求身心俱疲、焦慮害怕中不得不依照警訊筆錄陳述，其所為之證詞不僅欠缺任意性而不具證據能力，更難認與事實相符云云。再審聲請人分別於100年8月25日、100年9月22日所聲請之檢察官現場勘驗影帶、偵查中檢察官訊問之錄音帶等新證據，此皆未經前程序事實審法院勘驗並依法提示調查，且可認再審聲請人前開自白不具任意性。原確定判決認定之犯罪事實，率以前開自白為基礎，倘排除該項自白之證據能力，實難認再審聲請人涉有本件犯行，上開新證據足以動搖原確定判決基礎。原確定判決未調查再審聲請人是否於警訊時受有刑求，亦未調查偵訊中所為之訊問是否存有瑕疵，因而未積極認定再審聲請人於偵查中警察前所為之自白係出於警察刑求所為之不正訊問，不具任意性，而僅認具「合理懷疑」云云；職是之故未加以認定再審聲請人於91年1月6日檢察官前所為之自白是否屬「不正訊問自白之繼續效力」，而逕認其於檢訊前所為之自白具有任意性。並提出臺灣臺中看守所（現改為法務部矯正署臺中看守所）函覆再審聲請人入所之健康檢查表與內外傷紀錄表，暨其所擷取之警詢與偵訊錄影帶照片、偵訊光碟與偵訊譯文為證。

㈢

⒈本案再審聲請人提出之新證據，「再證1」、「再證2」新證據均為「檢察官現場履勘錄影帶」，前者藉由「現場走道地面上無拖曳血跡」，證明未若原確定判決犯罪事實之「再審聲請人行走至羅武雄處行兇殺人之消極事實」；後者則藉由「命案現場桌上之殘存大量血跡」，證明未若原確定判決犯罪事實之「聲請人不可能坐躺於其座位上開第一槍之消極事實」，均可證明命案現場之真實情況，不僅與再審聲請人自白確不相符，更與原確定判決認定之犯罪事實有間。「再證3」新證據則為「偵查中警察制作被告筆錄之錄影帶影像」，以證明「在審聲請人確有於警訊被刑求之事實，而非如原確定判決認僅有單純合理懷疑」；「再證4」新證據為「偵訊錄音及錄音譯文」，證明「再審聲請人於偵訊中『後』始受權利告知，難認其已從刑求恐懼中脫離而出，亦非真正知悉自己權利之事實，其自白欠缺任意性」；「再證5」新證據為「檢察官命案現場履勘之影片及錄音譯文」，證明「偵查中訊問中，警察隨伺在旁，圍繞於再審聲請人四周處，且再審聲請人不斷強調其很害怕，佐證之前偵查中自白，仍未脫離刑求恐懼之事實」，上述非供述性及供述性之新證據，均可證明再審聲請人於偵訊自白時，不僅難認已脫離不正訊問之繼續效力，且訊問程序之環境、時間、空間均仍處於不正訊問的氛圍下，更遑論檢察官訊問充滿諸多瑕疵，甚未為權利告知事項，於訊問中「始」以隻言片語方式予以補充。該項作為犯罪事實基礎之偵訊自白具有諸多重大瑕疵，其作為犯罪事實基礎之不利於己之自白業已動搖，更難認與前述血跡等客觀事實相符。

⒉最高法院101年度臺抗字第203號刑事裁定撤銷發回意旨，察其理由，無非是對再審聲請人再審理由所主張之自白任意性之事由，認實有詳查及說明之必要，於此警詢與偵訊錄影帶及譯文之內容為何，自應加以勘驗檢視，方符最高法院刑事裁定發回意旨。

⒊綜上所述，本件確有准予再審之理由，請鈞院考量上述「新證據性質均須透過五官加以勘驗」、「最高法院發回意旨尤其著重在供述性證據之可信性」、「透過辯護人協力有助增進司法審理速度及俾利節省司法成本」等理由，准許再審聲請之開庭，勘驗上開新證據，並予被告及其辯護人當庭陳述、加強再審理由之機會云云。

㈣再審聲請人近日委託其胞弟鄭滄彬向行政院衛生署豐原醫院調取91年1月6日至91年1月7日病歷及護理記錄（即再證11），此證據未經前程序事實審法院依法調查，屬已存在但未經發現，具「新穎性」之新證據。又該項新證據顯可證明聲請人前開自白不具任意性，又屬具「顯著性」之新證據。原確定判決認定之犯罪事實，率以前開欠缺任意性之不實自白為基礎，倘排除該項自白之證據能力，實難認聲請人涉有本件犯行，上開新證據足以動搖原確定判決基礎云云。

㈤

⒈原確定判決未發現卷存「內政部警政署刑事警察局91年1月31日刑鑑字第16146號函」，送鑑之「案發時『天花板上一顆子彈』」，依該函鑑定結果，可分析出該子彈為改造子彈，原審未經注意調查、審酌，而具有新規性。此一新證據，足以證明羅武雄在槍戰發生前曾持「制式手槍」裝填「改造子彈」射擊天花板，其接著再將不用的改造子彈回填至改造之黑色克拉克手槍彈匣後，交還予再審聲請人。羅武雄並非交付奧地利ＧＬＯＣＫ１７制式克拉克手槍予再審聲請人，原確定判決認定羅武雄有交付ＧＬＯＣＫ１７制式手槍予再審聲請人，顯然錯誤。亦即再審聲請人從未持有該射殺被害人蘇憲丕之奧地利ＧＬＯＣＫ１７制式克拉克手槍（按該槍驗無再審聲請人之指紋），自無從持該槍殺害被害人蘇憲丕，足認再審聲請人應受無罪之判決，故具有確實性。

⒉再審聲請人發現具新規性之「天花板上之改造子彈」，參酌卷存其他相關證據，應足以動搖原確定判決對犯罪事實二：「犯案用制式克拉克手槍是否有交付他人之事實」相關事實，亦即「羅武雄自始即使用制式手槍，不可能和聲請人交換改造子彈」，因而不採再審聲請人所辯並為再審聲請人不利認定，而具有確實性。但羅武雄是否有將制式克拉克手槍交予再審聲請人，抑或證人所見只是羅武雄跟再審聲請人在交換改造子彈並交還改造克拉克手槍而已，相關證人所述均指向持有制式克拉克手槍者為羅武雄，何以原確定判決認定再審聲請人持有制式克拉克手槍，誠有開始再審程序重啟調查之必要。另再審聲請人歷次提出之書狀，就原確定判決對彈道、血跡等物證之判讀，均提出與事實不符之處，請綜合全部卷證詳予參酌，開始本件再審並停止刑罰之執行云云。

㈥

⒈魏世政於偵查中、上訴審、更二審共計五次作證，皆以證人身分受傳喚出庭並具結，惟魏世政並非案發當時在場之人，對案情始末並未親身經歷（不知悉以往事實），本非證人，更非具有證人與鑑定人之雙重角色之鑑定證人，不具鑑定證人資格，法院理應以囑託鑑定方式，使之立於鑑定人地位具結及接受交互詰問，應為鑑定人，惟歷審卻不知上開之事實，均以一般證人命其具結，但其具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，故依本法第158條之3規定，應認魏世政之證言無證據能力，不得作為證據。原確定判決未囑託或選任魏世政為鑑定人，並命其以鑑定人結文具結，逕將其關鍵之意見證言採為判決之基礎，魏世政應為鑑定人而非證人或鑑定證人之新事實之發現對判決有重大影響，原確定判決將上開魏世政分析、推測再審聲請人如何擊殺被害人蘇憲丕之順序採為判決之基礎，顯見其證詞足以影響判決，依法上開新發現之新事實應得提起再審。從而，原確定判決違反刑事訴訟法第158條之3規定，率為認定魏世政係「鑑定證人」，且未命其以鑑定人具結，竟對其意見證言採為證據，違反刑事訴訟法第158之3、160條規定，上開之新證據於判決時已存在，為原審法院所不知，原審漏未審酌，且足以影響判決，應准許再審。

⒉許倬憲法醫於偵查中、上訴審、更二審共計三次作證，前二次皆以證人身分出庭並具結，更二審仍以證人身分傳喚，待到庭後未經囑託選任為鑑定人之程序，臨庭忽以鑑定人身分命其具結，許倬憲以證人身分具結部分，其證言應無證據能力，蓋原確定判決違反本法第158條之3規定，未命其以鑑定人具結，逕對其證言採為證據，原審有誤認許倬憲為一般證人之事實；許倬憲另以鑑定人具結部分，因法院係以證人身分傳喚許倬憲，且法院並未行選任鑑定人程序、亦未就何事項應為鑑定為囑託，僅於其當日到庭時簽署鑑定人結文，顯然違反本法第198條、208條之規定，原審有誤認上開事實之情事，該新發現之證據為法院當時所不知，且足以影響判決，應有再審之事由。再細繹許倬憲之證詞，係本於其法醫之專業，憑藉其特別知識經驗(臺中地檢署法醫)，就特定物證加以鑑(檢)驗，並就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗而報告其專業意見，核屬鑑定人範圍之事項，應經法院囑託後，並命於鑑定前以鑑定人身分具結，始具證據能力。上開許員未曾受法院囑託鑑定之新事實之發現足以影響判決之結果，至為灼然。

⒊綜上所述，本件原確定判決法院當時所不知而發現之新證據及事實：魏世政、許倬憲到庭證述之內容為鑑定人之事項，原應依鑑定人傳喚、具結，且應囑託鑑定；原審卻以證人傳喚、並命以證人結文具結，且未囑託鑑定，其證詞均無證據能力，上開事實之新發現均足以影響原確定判決之結果，請求准予再審云云。

㈦原確定判決排除羅武雄持槍射擊被害人蘇憲丕，其理由無非係以本案警方攻堅行動，在被害人蘇憲丕遭擊殺之前，羅武雄即已中第一槍而瞬間斃命，絕無可能手持制式克拉克兇槍擊殺被害人蘇憲丕，因而排除羅武雄行兇之可能。然而此認定事實之基礎即「無法開槍說」本身即屬違誤，美國權威科學資料「Gunshot wounds─Practical Aspects of Firearms,Ballistics, and Forensic Techniques」及「HandgunWounding Factors and Effectiveness」，均對於人在心臟受到槍擊後係瞬間死亡此一說法在科學專業上予以否定，而認「除非是擊中大腦，沒有任何一種子彈會確定造成一個人喪失行動能力」、「即使心臟瞬間被摧毀，大腦中仍有足夠的氧氣，在10至15秒內支持全面和完整之出於己意的生理活動」、「人的行動在失血量超過血液總量20-25%後會受到影響，超過40%後會危及生命，血流的速度、失血量、受傷的態樣、以及身體本身的生理反應都決定了自受傷、無行動能力、乃至於死亡所需經過的時間，這段時間自數秒至數小時都有可能」，原確定判決以羅武雄受槍擊後當場死亡排除其行兇之可能，進而認定被害人蘇憲丕係因再審聲請人之擊殺所造成。然而美國權威科學資料，均對於人在心臟受到槍擊後係瞬間死亡此一說法在科學專業上予以否定，此多項足以驗證羅武雄是否可能行兇殺人之科學證據是此多項足以驗證羅武雄是否可能行兇殺人之科學證據，未經前程序事實審法院依法調查，屬已存在但未經發現，具「新穎性」之新證據，又該項新證據若屬實，顯可證明再審聲請人極有可能未行兇殺人，開槍者係羅武雄，屬具「顯著性」之新證據，是上開新證據足以動搖原確定判決之基礎云云。

㈧本案證人張邦龍亦曾分別於91年3月27日臺灣臺中地方法院審理中及於92年3月25日本院審理中，證述偵查中係因遭警矇眼刑求，始謊稱曾目睹再審聲請人於包廂內開槍等語（見臺灣臺中地方法院91年度重訴字第549號卷之91年3月27日審理筆錄第18頁，本院91年度上重訴字第47號卷之92年3月28日審理筆錄第6頁）。證人張邦龍並因遭警刑求致傷，於91年1月7日入行政院衛生署臺中醫院就診治療一節，業經證人張邦龍之調得行政院衛生署臺中醫院門診病歷資料1份（即再證15），得據以佐證再審聲請人於本案偵查過中曾遭嚴酷刑求逼供乙節應為屬實，該項證據可引為新證據且可使受有罪判決之人應受無罪判決，足以動搖判決之結果云云。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；又法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第434條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「確實新證據」，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度臺抗字第424號裁定參照）。再按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院90年度臺抗字第71號刑事裁定可資參照）。且所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。若證據於判決前已經當事人提出或聲請調查，經原法院捨棄不採者，即非該條所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度臺上字第55號判決參照）。是刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之再審事由予以審酌。然該條之所謂「新證據」，必須具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」二要件，此二要件應同時具備尚屬符合准予再審之要件。末按再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年臺抗字第60號判例參照），詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。

三、經查：

㈠本案再審聲請人前因殺人等案件，經臺灣臺中地方法院91年度重訴字第549號判決後，復經本院於94年11月30日以93年度上重更㈡字第33號判決，再經最高法院於95年5月25日以95年度臺上字第2853號判決駁回上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。

㈡有關聲請再審意旨所指之事由，均係無非就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實之新證據之情事難謂同時符合該證據具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」之新證據要件：

⒈有關「檢察官履勘現場錄影帶之翻拍照片（即100年12月21日刑事聲請再審暨聲請停止執行狀之『再證1』、『再證2』；101年4月19日刑事再審補充理由㈡狀之『再證5』、『再證6』」）、「91年1月6日下午2時檢察官勘驗現場錄影及該錄音譯文（即101年1月17日刑事聲請再審補充理由狀之『再證5』；101年4月16日刑事再審補充理由㈠狀之『再證4』）」之部分：

⑴此部分之證物係由檢察官履勘現場錄影帶4捲衍生而來；惟上開檢察官勘驗現場錄影帶係於原確定判決前即已存在（見扣押物品清單，偵查卷第234頁），為再審聲請人所不爭執，亦經本院調閱該案卷宗核閱無訛；上開檢察官勘驗現場錄影帶確係於原確定判決之事實審法院判決前業已存在，顯為法院、當事人所早已知悉之證據，並非原確定判決之事實審法院判決後，始行發現之證據，聲請人所提出之上開證據，參諸前揭說明，顯與刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審「嶄新性」要件有間甚明。

⑵此部分聲請再審意旨所指上開檢察官勘驗現場錄影帶所翻拍之照片，有「案發現場再審聲請人座位前方地面範圍之情況」，用以說明再審聲請人於案發當時並無行走及拖曳之血跡云云；及「案發現場之大理石桌面存有大量血跡之情況」，用以說明再審聲請人於其位置無從開第一槍射擊受害人云云。惟查：前者之翻拍照片相較於偵查卷第67、70、130、132、150、151頁之卷內案發現場勘驗照片，均屬為拍攝相同角度及位置之照片；後者之翻拍照片相較於偵卷第62、65、67、68頁之卷內案發現場勘驗照片，亦屬為拍攝相同角度及位置之照片；且證人魏世政於本院94年10月27日審理時亦證稱：「（問：你是否知道蘇憲丕當時倒地的姿勢為何？）頭部中彈倒地，現場在他倒地的旁邊『桌面已經有一攤血』，倒地之後地面留有一攤血，也就是蘇憲丕中彈之後根本沒有反擊的能力。」（見本院93年度上重更㈡字第33號卷二第68頁）。另91年1月6日履勘現場筆錄之書記官現場繪製圖〔見臺灣臺中地方法院檢察署91年度相字第53號卷（下稱相卷）第60頁〕，顯見於案發當時再審聲請人之所坐位置前方本無如再審意旨所述之拖曳血跡及案發現場之大理石桌面存有大量血跡之情況，已為法院、當事人及其辯護人所明知，是與上揭所述新證據應備之「嶄新性」難符。

⑶關於本案犯罪現場之各項跡證存在之實況，除案發當日即由員警拍攝現場照片、繪製現場平面圖附卷外（見偵查卷第55至80、130至132、150、151頁），其後檢察官履勘現場、鑑識人員前往採證，及原審法院至現場勘驗時，亦均拍攝有照片及分別繪製現場圖附卷可憑（見相卷第60、96至99頁，原審卷第287至295頁），並製有各該現場勘查表、履勘現場筆錄、勘驗筆錄可憑（見偵查卷第54頁，相卷第59、95頁，原審卷第240至242頁），是關於本案犯罪現場所存在之各種客觀事證，已由檢、警人員及原審法院等之數次勘驗，加以查明並繪製圖面、拍攝照片在卷。再審聲請人所稱現場血跡存在情形，由卷附上揭各該證據資料亦足以究明，而卷附之勘驗錄影帶不過係上揭各項證據資料之另一種客觀、科技方法之表達形式，其內容與現實情狀之一致性，由上揭現場照片、圖面及勘驗筆錄等，均足以為相同情境之還原效果，即現場勘驗錄影帶所擬呈現之證據證明效果，均已由案發現場照片、平面圖及勘驗筆錄等不同之證據資料就案發現場血跡存在狀況加以呈現於事實審法院，亦為當事人及其辯護人所明知。據上，再審聲請人所稱之檢察官勘驗現場錄影帶所展現之案發現場血跡存在情形，自難認係原確定判決所不及審酌之「新證據」。

⑷再審聲請人雖以案發之際因故受有骨折等傷害，其座位上並無明顯之血液噴灑情形（見偵查卷第64、65頁所附編號14至16、18號之現場沙發照片）；再審聲請人座位前方走道血液量亦無多（見偵查卷第65頁所附編號16號、第70頁所附編號31號走道血跡照片），故再審聲請人於案發之際雖受有傷害，然並未因槍擊而導到體內血液大量外流，其後在走道上未發現明顯往羅武雄方向移動之血跡；再審聲請人於案發當時受有「左腿脛骨開放性骨折、左腿穿刺性傷口」之傷勢（參本院上訴審卷二第155頁）等理由主張於案發之際其身體無移動之情形云云。惟：

①再審聲請人自承：警方就喊著說裡面的人爬出來，伊即爬出去等語在卷（見相卷第39頁背面，本院上訴審卷一第198頁，本院93年度上重更㈡字第33號卷二第109、110頁），並經證人蕭汝汶、梁漢璋、張邦龍、高豫輝等人分別證述無訛（見原審卷第55、59、63、97、242頁），可顯見再審聲請人於案發現場雖因故而受有傷害，然於案發當時時其並非全無自行移動能力。

②再依原確定判決附圖一、三所示，案發現場之沙發、茶几等布置情形，及再審聲請人及各該同時在場之證人蕭汝汶等人於案發時之座位分布，其中附圖三因未依比例尺製作人形，故驟視之下，再審聲請人如擬移動位置，似需耗費不少時程，然依附圖一所示（此圖係檢察官於案發後在91年1月10日前往現場履勘時，由配置書記官繪製而成，見相卷第96頁，經比對偵查卷第64頁所附現場照片，並無甚不相合之情形），每單一沙發之寬度為55公分，而再審聲請人於案發時之座位與羅武雄之座位，係呈等邊直角三角形之二斜角、面對面狀態，其2人間僅隔張邦龍、蕭汝汶2人，即其2人間之座位相距約在1公尺至1.5公尺間之距離；而國內成年男子採大跨步方式行進，其每一步幅約在60至70公分間，即以慢步、碎步方式行進，亦約在30至40公分左右，本件再審聲請人於案發之際，雖受有腿部傷害，然依上揭圖示之相關在場人士座位分布情形，其欲往羅武雄方向前進，亦僅需往羅武雄所在位置跨進2至3步之距離，即可輕易取得足以對倒臥在地之被害人蘇憲丕頭部及右胸部之射擊角度；而查，本件再審聲請人於是時，雖腿部受有傷害，然其血液外流並不明顯，且身體無不能移動之情形，均已如前述，再其身體移動亦未見有甚大之阻礙、困難存在，則本案於案發現場，在再審聲請人座位前方往羅武雄座位方向之走道上，未能發現移動之明顯血跡，亦不足為有利再審聲請人未持槍射擊被害人蘇憲丕之認定。

③再審意旨指稱再審聲請人於案發時左腿中槍，至開放性骨折及穿刺性傷口，應有強烈劇痛無從移動至羅武雄位置云云：惟查再審聲請人於91年1月6日之自白書言明：「…之後也不知道自己的左腳也中了槍，是警方叫我爬出包廂後才知道的…」（見相卷第41-1頁）；又於91年1月6日偵訊筆錄供述：「（問：警詢中為何沒說羅某向你要子彈的事？）我喝了很多酒，還沒醒過來，警訊中我沒說出來…」（見相卷第54頁）；是再審聲請人於案發當時之酒醉酩酊情形，當可能影響其對痛覺之敏感性，故難認再審聲請人於案發當時左腳中槍受傷後，即因有劇痛而無可能移動位置此有利於再審聲請人之認定。

⑸基此，依卷附現場圖、照片及再審聲請人指出之勘驗現場錄影帶及其翻拍照片所顯示之現場血跡分佈情形，並不足以為再審聲請人自始至終均坐於座位上而未持有本件扣案之克拉克制式手槍殺害被害人蘇憲丕之認定，而得為再審聲請人有利之判決，是再審聲請人就此部分之再審理由並不足以動搖原確定判決有罪判斷之蓋然性，當不符合新證據之「確實性」要件，是再審意旨此部分所指無非就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實之新證據之情事。

⒉有關「內政部警政署刑事警察局91年1月31日刑鑑字第16146號函影本（即101年4月23日刑事再審補充理由㈢狀之『再證7』）」之部分：

⑴依再審聲請人就此部分再審聲請意旨之理由，所依據者為於判決前均已存在於本案偵卷之文書（見偵卷第221頁至222頁），業經原確定判決引用於理由欄二、㈢、⒊、⑵、②：「Ａ１０包廂經檢察官於91年1月18日會同警方鑑事組人員至現場，外請空調人員破壞包廂內天花板裝璜內之管線，取出二顆變形之彈頭及彈頭碎片一個，另一個則無法找出，有履勘現場筆錄附卷可稽（詳偵查卷第52頁）。前開彈頭及彈頭碎片經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中一顆彈頭係彈頭鉛心壹塊；另一顆彈頭係撞擊變形之金屬彈頭，直徑約８．８ＭＭ，其上不具來復線；彈頭碎片係已擊發之制式彈頭銅包衣碎片，其上不具來復線，均無法比對為何槍枝所擊發，有內政部警政署刑事警察局91年1月31日刑鑑字第16146號函存卷可證（見偵查卷第221頁），然被告於Ａ１０包廂內自始即持有二枝改造克拉克手槍，是羅武雄當係持制式白朗寧手槍或制式克拉克手槍朝天花板射擊，自無疑義。」（見原確定判決書第31頁），是上開證據自不符事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要求。

⑵另原確定判決已於理由欄二、㈢、⒊、⑶、①、②、③：載明：「證人梁漢璋、吳銘堂於警詢及偵查證稱羅武雄將上開奧地利ＧＬＯＣＫ１７制式手槍交付被告：①梁漢璋於91年1月22日警詢時證稱…等語（見偵查卷第137頁）。再於91年2月6日檢察官訊問時證稱…等語（見偵查卷第204至206頁）。再於91年3月27日原審訊問時證稱…等語（見原審卷第58、59、61、62頁）。②吳銘堂於91年1月22日警詢時證稱…等語（見偵查卷第140、141頁）。再於91年3月27日原審訊問時證稱…等語（見原審卷第68頁）。③按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院74年臺上字第1599號、46年臺上字第1155號判例參照）。查證人梁漢璋、吳銘堂均係臨時受邀至『十三姨ＫＴＶ』，且與羅武雄、鄭性澤並不熟識，也無預期羅武雄、鄭性澤攜帶槍械及羅武雄會在『十三姨ＫＴＶ』Ａ１０包廂開槍，是渠等就羅武雄於Ａ１０包廂內持有槍械乙節，當屬印象深刻，渠等既就羅武雄曾交與鄭性澤一枝黑色手槍乙事，均為相同之陳述，吳銘堂更明確證稱親見羅武雄係交槍，且與拿彈匣推子彈係屬二事，則羅武雄確實有將制式克拉克手槍交給被告乙情，堪認為真實。雖渠等就交槍之時間容與實際情況有異，然渠等並無預期羅武雄會在包廂內開槍，且羅武雄於包廂內開槍次數有四次之多，難免引起同包廂內之人惴惴不安，是梁漢璋、吳銘堂就羅武雄交槍給被告之時間，究係在那一次開槍之後，恐難期待渠等能有明確之記憶，然羅武雄確實交槍給被告之基本事實既有相同之記憶，且與事實相符，當不因時間之細節記憶有異而影響其證詞之真實性。雖證人梁漢璋於檢察官偵查時改稱：『羅武雄和鄭性澤交頭接耳說話，羅武雄有拿一枝黑色槍出來，他拿在左手，是否有交給鄭性澤，我不太確定，但我有看到羅武雄有放東西在後腰的動作。』等語；證人吳銘堂於原審審理時改稱：『（你有無看到羅武雄與鄭性澤在交槍？）我好像有看到鄭性澤跟羅武雄他們二個在弄子彈』均已見前述，然梁漢璋、吳銘堂前均已為明確陳稱羅武雄將黑色的槍交與被告，吳銘堂更明確表示交槍及拿彈匣推子彈係屬分開的二次，則梁漢璋於偵查中改稱不太確定羅武雄是否交槍給鄭性澤及吳銘堂於原審審理時故意混淆交槍與拿彈匣推子彈二事，容係有所顧忌，而屬迴護被告之詞，不足採信。④被告於警詢、原審審理時辯稱：羅武雄朝天花板開槍後，要求我拿出早先在小包廂寄放給我保管手槍內的改造子彈，我站起來拿彈匣給他，他拿幾顆子彈我不知道，羅武雄又將彈匣裝入手槍內，再將手槍交給我等語（見偵查卷135 頁正面、原審卷第51頁）。然交槍與拿彈匣推子彈係屬分開的二次，業據證人吳銘堂證述明確。而被告於檢察官初訊時即已供稱羅武雄在小包廂時交付之二枝改造克拉克手槍，子彈也是改造的（見相驗卷53頁正面），核與扣案之二枝改造克拉克手槍所取出之十一顆子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果…有內政部警政署刑事警察局91年1月11日刑鑑字第6296號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷47至49頁）相符。…制式克拉克手槍，槍膛內卡彈一顆、彈匣中子彈五顆，彈底標誌分別為TA-9mm-96（2顆）、AP-9mm-LUGER（2顆）、WIN-9mm-LUGER（1顆）、ACP-96-9mm-LUGER（1顆），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均係口徑９ＭＭ之制式半自動手槍彈，經實際試射十一顆（不含ACP-96-9mm-LUGER及90-△9mm）認均具殺傷力，有前開鑑驗通知書及刑案現場平面圖㈡附卷可稽。羅武雄既持有制式手槍並使用制式子彈，焉有再向被告再拿取改造手槍內之改造子彈使用，且扣案之制式白朗寧手槍及制式克拉克手槍內，所留存者均為制式子彈，並無任何改造子彈，顯見被告辯稱…等情，僅係在混淆梁漢璋、吳銘堂證稱羅武雄曾將黑色手槍（即制式克拉克手槍）交給被告之證詞。」（見原確定判決書第31頁倒數第1行至第36頁倒數第11行）。是原確定判決就本案有關羅武雄有無將奧地利ＧＬＯＣＫ１７交付再審聲請人之理由，除不採再審聲請人「羅武雄朝天花板開槍後，要求我拿出早先在小包廂寄放給我保管手槍內的改造子彈，我站起來拿彈匣給他，他拿幾顆子彈我不知道，羅武雄又將彈匣裝入手槍內，再將手槍交給我」等語之辯解外，另主要理由係以證人梁漢璋、吳銘堂於警詢及偵訊中之證詞為斷，亦對其採納之依據已為詳細之說明，此部分之證據縱得證明羅武雄於案發前持上開制式克拉克手槍之改造子彈射擊天花板之事實，惟仍難謂即能導出羅武雄未交付持上開制式克拉克手槍予再審聲請人之事實，固此非得據此認定再審聲請人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名，亦不符合「確實性」之要件，是再審聲請人就此部分所指，無非就原確定判決已說明或所採證認事及適用法律之職權行使再行爭執，主張對自己有利之判斷，進而以此為再審事由，顯有未當。

⒊有關「91年1月6日上午9時55分再審聲請人警詢錄影及其翻拍照片（即101年1月17日刑事聲請再審補充理由狀之『再證3』；101年4月16日刑事再審補充理由㈠狀之『再證2』）」、「91年1月6日上午10時40分再審聲請人偵訊錄音及該錄音譯文（即101年1月17日刑事聲請再審補充理由狀之『再證4』；101年4月16日刑事再審補充理由㈠狀之『再證3』）」、「91年1月6日再審聲請人製作自白書之情況錄影（即101年4月16日刑事再審補充理由㈠狀之『再證1』）」、「再審聲請人於91年1月6日至91年1月7日於行政院衛生署豐原醫院之病歷及護理記錄影本（即101年4月26日刑事再審補充理由㈤狀之『再證11』、101年5月22日刑事再審補充理由㈦狀之『再證11』）」及「張邦龍於91年1月7日於行政院衛生署臺中醫院之門診病歷（即101年6月15日刑事陳報狀之『再證15』）」之部分，主要係爭執「再審聲請人之第一次偵訊中之自白非出於任意性」、「檢察官於第一次偵訊中遲為刑事訴訟法第95條之權利告知且亦未於訊問前先表明其檢察官之身分」等理由：

⑴有關再審聲請人於檢察官91年1月6日第1次訊問時所為不利於己之自白之有證據能力之理由，原確定判決於理由欄二、㈢、⒈、⑵及⑶業已載明：「關於上開該自白之任意性：被告雖以該項自白係出於警方刑求所致，供稱：遭警方以自鼻子灌水及電擊嘴吧、生殖器之方式刑求逼供等語（見原審法院91年度聲羈字第8號，91年1月6日訊問筆錄）。經原審法院函查被告進入臺灣臺中看守所時之身體健康檢查及內外傷記錄情形，被告有左腳槍傷（貫穿）、左眼內瘀傷、左眼浮腫及左大腿外側瘀傷等傷害，並於新收收容人內外傷記錄表上自述：「陰莖及左手大拇指遭電擊」等情，有臺灣臺中看守所91年8月20日中所正衛字第○九一○○二五二九號函附之被告健康檢查表暨新收收容人內外傷記錄表在卷足憑。然而，被告於91年1月6日上午8時書立自白書一紙且於同日上午9時15分在豐原分局刑事組接受警方調查時，自白本件犯行；雖依上開事證及本件係屬殺警案，承辦警員與被害警員在感情上有相當密切關係，本院就警詢自白是否出自被告之自由意志有合理之懷疑，而不採為認定被告犯罪之依據；然此非謂被告其後任何自白均得以上開事證主張其不具有任意性，而排除其證據能力。又依卷附訊問筆錄記載觀之，該筆錄係由臺中地檢署檢察官沈淑宜於91年1月6日上午10時40分，在行政院衛生署豐原醫院所製作。無論就訊問時間、空間，尤其負責訊問者是檢察官，均與前開警詢有相當差距，參酌殺警係屬重罪，其嚴重性為通常知識之人所明知，觀上開自白，其內容詳盡，被告果無上開犯行，實無理由為上開自白，是縱令警方於警詢時有違法取供情形，亦與被告於檢察官訊問時之自白任意性無何關連性，尚不得認定被告此部分自白無證據能力。」；「被告後於91年1月6日下午4時37分，檢察官沈淑宜偵訊時雖改稱：『我之前所說不實在，我根本沒向警察補開二槍』、『（之前為何承認有對警察開槍？）因我害怕，該二槍沒射擊過』云云（見相驗卷第71頁）。查，該次檢察官訊問被告之地點，依偵查筆錄之記載係在豐原分局拘留所內，即被告所主張之刑求地點，被告於6個小時內，在同一檢察官訊問之情形下，為內容迴異之供述，何以其在豐原分局接受訊問時更不畏懼刑求？兩相參照，益見其先前於91年1月6日上午10時40分訊問時之供述，係出於其自白意志。又被告於檢察官第一次訊問自白時，強調係使用改造槍枝射殺警員，並要求檢察官鑑定該二把改造手槍，參酌其於警詢時未為此部分之供述及其於豐原分局接受檢察官訊問時明白供稱該二槍未射擊過，顯見其於第一次檢察官訊問自白時即明知射殺蘇警員所使用之槍枝非改造手槍，益見其故佈疑陣之用心。據此，被告於檢察官第一次偵查訊問時所為不利於己之自白，就『我躺在沙發上朝警察開二槍』『是丟在地上的手槍射擊』『我射擊的手槍是仿製的，不是制式手槍』與客觀事實不符部分…係有意誤導，尚難以該次自白含有此部分供述，即全盤推翻其可信性。」（見原確定判決書第20頁第3行以下至第21頁倒數第9行）。是就此部分原確定判決已為審酌，再審聲請意旨無非就原確定判決理由已說明採證認事之職權行使，再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，然原確定判決既已本於自由心證為判斷，並說明證據取捨之理由，即對於證據之評價與聲請人所持相異，亦屬自由心證之範圍，並非對於足以影響判決結果之證據漏未審酌，是原確定判決此部分亦無再審聲請所稱重要證據漏未審酌之情形，再審聲請人此部分所提之證據，並非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之「發現確實之新證據」，此部分聲請再審亦無理由。

⑵另再審聲請人指摘檢察官未表明其身分及遲為刑事訴訟法第95條之權利告知即對再審聲請人為訊問云云：觀之此部分之聲請再審意旨之內容，無非在指摘原確定判決有違反刑事訴訟法第95條、第98條規定之虞，此屬判決違背法令之範圍，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，相較之下，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨。是本件縱認原確定判決所以之為判決基礎之「91年1月6日第1次訊問筆錄」，因檢察官未表明其身分及遲為刑事訴訟法第95條之權利告知即對再審聲請人為訊問，而有違反刑事訴訟法第95條、第98條有關「訊問被告前之義務」及「訊問態度」規範內容，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，本非再審救濟之範疇，再審聲請人據此提起再審，容屬誤會。

⒋有關「魏世政偵查中及歷審傳票回執及證人結文影本（即101年4月25日刑事再審補充理由㈣狀之『再證8』）」、「許倬憲證人傳票回執影本（即101年4月25日刑事再審補充理由㈣狀之『再證9』）」、「許倬憲歷審結文影本（即101年4月25日刑事再審補充理由㈣狀之『再證10』）」之部分：此部分聲請再審意旨係指稱「證人魏世政均以證人身分受傳喚出庭並具結，惟因魏世政不具鑑定證人資格，亦非以鑑定人身分具結，其證言應無證據能力」、「證人許倬憲以證人身分傳喚，待到庭後未經囑託選任為鑑定人之程序，卻以鑑定人身分命其具結，其以證人身分具結部分，其證言應無證據能力」云云。觀此聲請再審意旨無非僅在指摘原確定判決違反刑事訴訟法第158條之3、第160條、第198條及第200條之規定，是有判決不適用法則或適用不當之情形，而顯然該當刑事訴訟法第378條之判決違背法令之虞。惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，相較之下，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨。是縱此部分再審聲請意旨所指摘之部分係屬真實，然此均屬原確定判決是否違背法令之問題，宜循非常上訴之途徑解決，本非再審救濟之範疇，再審聲請人據此提起再審，同屬誤會。

⒌有關「相關醫療文獻影本（Gunshot wounds─PracticalAspects of Firearms, Ballistics, and Forensic Techniques；Handgun Wounding Factors and Effectiveness；Multiple gunshot suicides:potential for physical activity and medicolegal aspects；即101年5月7日刑事再審補充理由㈥暨聲請調查證據狀之『再證12』、『再證13」、『再證14』）」之部分：此部分聲請再審意旨係指稱「案發當時羅武雄縱因槍擊而身體重創，亦有可能擊殺蘇憲丕」云云。惟原確定判決已於理由欄二、㈢、⒋載明：「依證人王志槐等之證述，警方進入Ａ１０包廂展開攻堅，羅武雄在第一時間即已先於蘇憲丕中彈身亡，蘇憲丕應非羅武雄所射殺：…⑷被告選任辯護人對於羅武雄是否在第一時間先於被害人蘇憲丕中彈身亡，多所質疑，並聲請傳喚許倬憲、魏世政等人到庭詰問。鑑定人許倬憲於本院94年10月27日審理時到庭陳稱：『（根據羅武雄的解剖的彈道走向，你認為他的方向應是從哪邊射擊的《提示相驗卷交自閱並告以要旨》？）我從相片來看的話，他偏斜的角度並不是很偏，所以兩邊都有可能，要以蘇憲丕當時射擊的角度來看，尤其他不是從正面有稍微偏一點就有可能造成這樣』、『（蘇憲丕所中的第一彈，有無辦法確定是被告所射擊？）我的看法，第一顆子彈走的方位蠻水平的，蘇憲丕有可能是半蹲或是所採取的位置比較低，才有可能會這樣，蘇憲丕當時如果是站著，羅武雄當時如果是坐著，彈道可能會往上偏，會偏的比較嚴重一點，但是剖屍體上面看這個彈道是蠻水平的，幾乎沒有什麼偏差，所以當時射擊的人與被射擊的人槍的位置應該是接近水平的位置，因為射擊的子彈並沒有貫穿出去，應該有個作用力，會讓他往那個方向倒地才對』、『（那他應該往哪個方向倒？）因為頭會偏，要看他的頭往哪一邊，他的頭如果偏向右邊的話，他倒地的方向可能倒向左邊，如果是正面的話，有可能往後倒』、『（那他往哪個方向倒的話與他當時身體的重心有何關係？）當然會有影響的』、『我沒有說一定是從右邊來的，因為我們的頭會轉，而且還看每個人的射擊習慣』等語。另證人魏世政於同日審理時亦證稱：『（從相片上穿紅色衣服的人是飾演蘇憲丕的話，以他的位置射擊羅武雄的話，你認為他射擊第一槍所射擊的位置應該是從哪邊射入？）應該這樣講因為羅武雄身中的兩槍均射穿，是誰造成他身上的傷害，哪一槍哪壹個人無從得知。但是從驗屍報告可以看出羅武雄第一槍就射中心臟，造成羅武雄第一槍就已經當場死亡』、『（根據驗屍報告能否告訴我們第一槍是從哪個方向射擊過來？）正面』、『（從正面射擊過來，那依據彈道走向應該是由右往左或由左往右或其他走向？）前面射穿到後面可能會有小角度的偏差，看射擊者的位置在哪裡，但不至於有大角度的偏差』、『（那為何你之前作證時說蘇憲丕如果一走進來就開始射擊，有可能造成這樣角度的傷害，如果在正中間的話這樣角度較偏你的意思為何？）我一直說要看持槍者的確實站的位置與他持槍的姿勢，我的意思說從走進來一直到他定位點這個過程裡面所射擊的任何的行為都有可能造成羅武雄目前他身上的傷害，也就是說從他一進來的就開始射擊，或者是到達定位之後才射擊都有可能造成羅武雄這樣的傷害』、『（羅武雄的彈道走向是由下往上，為何羅武雄造成的創傷會是由下往上？）之前我在作證的時候就已經推論過，這個情況可能是羅武雄攤斜著坐在沙發上，不是坐的很直很正』、『（你如何判斷羅武雄可能是攤坐在沙發上？）從彈道角度』、『（如果羅武雄當時不是攤坐在沙發上呢，那麼蘇憲丕射擊的彈道角度應該要如何？）羅武雄當時如果坐著，那要看蘇憲丕所站的高度，如果他站的很直的話，應該是由上往下』、『（依照剛才那張相片的位置來判斷，蘇憲丕、王志槐、高豫輝他們三個何人較有可能射中羅武雄？）都有可能』等語。均無法推演出羅武雄非於第一時間已先於蘇憲丕中彈身亡之情。」（見原確定判決書第36頁倒數第10行起、第42頁第3行起）。是原確定判決就羅武雄受槍擊後當場死亡而排除其行兇之可能，本於自由心證予就全卷所有訴訟資料進行斟酌取捨作為判決依據已於原確定判決書中論述，再審聲請人對此部分事由，無非就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使再行爭執，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實之新證據之情事，核與聲請再審之要件不合。

⒍至聲請再審意旨所指其餘理由，經核實僅屬對原確定判決所認定之犯罪事實再度提出辯解，及就原確定判決在證據之採酌與捨棄說明方面不服之陳述。然再審聲請人所稱原確定判決未予審酌之重要證據，皆業經原審法院詳予調查，亦經原審法院本於論理法則、經驗法則，審慎取捨證據後認定事實而採為判決之基礎，非如再審聲請人所稱有發現確實之新證據。又再審聲請人所指之重要證據，原屬原審法院審酌該證據之結果，是否有利於再審聲請人，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，是亦非屬得以聲請再審之事由。另再審聲請人分別於101年4月9日刑事聲請再審開庭狀、101年4月16日刑事再審補充理由㈠狀、101年4月19日刑事再審補充理由㈡狀、101年5月7日刑事再審補充理由㈥狀、101年5月22日刑事再審補充理由㈦狀中，或為再審開庭、或為調查及保全證據之聲請，惟本件據上所述，難為開始再審之聲請，是再審聲請人為再審開庭、調查及保全證據之聲請，核無必要，併此說明。

四、綜合上述，再審聲請人所指上開證據，或不符經原確定判決詳細說明取捨理由，並非係事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現，而具有「嶄新性」之證據；或不符就形式上觀察，亦未達到足以動搖原有罪確定判決，而為再審聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之程度，未具「確實性」之要件自明，故與前揭法條所稱之「新證據」要件不符，依刑事訴訟法第434條規定，其再審之聲請為無理由，應予駁回；再審聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。