臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第583號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上易字第583號

上訴人

即被告

陳敏秀

兼輔佐人

莊榮兆

上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第2236號，中華民國102 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第1873號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告丁○○係同居關係，育有子女2 人。緣乙○○與告訴人丙○○間之損害賠償訴訟，自民國85年間起即纏訟多年，嗣於91年12月25日，方由臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以85年度重訴字第412 號判決乙○○應給付丙○○新臺幣（下同）200 萬元在案（該案業於93年7 月6 日，經本院以92年度上字第149 號駁回乙○○之上訴而告確定）。丁○○與乙○○原無債權債務關係，竟為避免丙○○日後可能對乙○○之財產為強制執行，欲影響丙○○受償之比例，竟基於共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，於95年間某日，通謀由乙○○開立本票4 紙（面額均為500 萬元，發票日為95年9 月15日，票號為42970 號至42973 號）給丁○○，虛偽成立票據債權，並由丁○○於95年10月17日持上開票號42970 號本票向臺中地院聲請發支付命令，及持上開票號42971 號本票向該法院聲請本票強制執行裁定，又於同年月19日持上開票號42972 、42973 號本票2 紙向同法院聲請支付命令，而使公務員將上開不實之事項，登載於臺中地院95年度促字第74145 號、第76685 號及95年度票字第35001 號裁定書，以此方式使丁○○取得對乙○○財產強制執行之執行名義。丁○○隨即於96年3 月22日持上開支付命令及本票裁定向臺中地院聲請就96年度民執卯字第4652號案件參與分配（96年度民執卯字第17880 號），佯對乙○○之財產聲請強制執行，經臺中地院以96年度民執卯字第17880 號強制事件受理，嗣因96年度民執卯字第4652號之拍賣價金業已分配完畢，無從辦理，丁○○乃於96年6 月11日具狀聲請發給債權憑證，使臺中地院民事執行處之公務員於96年6 月20日將乙○○積欠丁○○本票票款1000萬元之不實事項，登載於職務上所製作之債權憑證（其餘1000萬元部分，因屬本票裁定，且丁○○未繳納執行費用，故法院未發給債權憑證），足生損害於法院對於核准強制執行參與分配及核發債權憑證之正確性。因認被告乙○○、丁○○均涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實公文書、同法第356條之損害債權罪嫌。

二、程序方面：

㈠本案起訴合法之說明：按檢察官在因告訴、告發或其他情事知有犯罪嫌疑而實施偵查之後，依據偵查所得之證據足認被告有犯罪嫌疑者，即應提起公訴，刑事訴訟法第151 條第1 項定有明文；另檢察官依據刑事訴訟法第264 條第1 項之規定，向管轄法院提出起訴書，即生訴訟繫屬之效力。查本案被告乙○○、丁○○在偵查期間之住所係在臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）之管轄區域，本案被告犯罪之地點亦有在臺灣臺中地方法院檢察署之管轄區域，臺中地檢署對被告之本案犯行具有管轄權，刑事訴訟法亦無犯罪嫌疑人聲請移轉管轄，檢察官即不得實施偵查之規定。再者，被告或犯罪嫌疑人以法官或檢察官執行職務有偏頗之虞，而聲請法官或檢察官迴避時，法官或檢察官並不須停止訴訟或偵查程序，此觀刑事訴訟法第22條及第26條之規定甚明。而本件臺中地檢署98年度偵字第1873號被告乙○○、丁○○偽造文書等案件，既經該署

轄法院即臺中地院提起公訴，並將卷宗及證物一併送交臺中地院，此有起訴書及臺中地檢署99年7月7日中檢輝仁98偵1873字第59480號函暨檢送之案卷可稽（見原審卷一第1至4頁），其起訴自屬合法。此外，通觀全案卷證，未見有刑事訴訟法第303條第1款所規定情形，本案自應進入實體之審理。因此，被告乙○○提出臺中地檢署89年1月18日中檢茂剛88偵續217字第3809號及臺灣高等法院檢察署89年2月21日檢英紀金字第2736號函覆乙○○，有關臺中地檢署88年度偵續字第217號誣告案件、臺中地檢署89年度他字第895號瀆職案件，業經臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺南地方法院檢察署偵辦之函文（見原審卷三第138頁），辯稱臺中地檢署就本案無管轄權，及臺中地檢署檢察長尚未就其聲請檢察官迴避部分核定即提起公訴，本件起訴不合法，應為公訴不受理判決云云，均屬無據，合先敘明。另本案業經本院審理期日言詞辯論終結，被告於本院本案言詞辯論終結後，具狀請求再開本案審判程序或撥放錄音，核無理由，亦無必要。

㈡本案依法無庸停止審判：本案被告乙○○、丁○○於104 年1 月6 日具狀辯稱本院不傳訊證人吳文忠、李義慶、洪孟欽等人即應停止審判（見本院卷二第67頁至104 頁之「不排序傳聞吳文忠即停止訴訟」狀）云云，然其等上開抗辯事由，核與刑事訴訟法第293 條至297 條所規定應停止審判及得停止審判之事由，均有未合，是被告二人前開辯解顯屬無據，尚難採憑，本院依法無庸停止審判。至於被告等所聲請本院本案承辦法官迴避及移轉管轄部分，已分別由本院104 年度聲字第120 號、第199 號裁定駁回在案，附此敘明。

㈢被告二人被訴毀損債權部分業經合法告訴：

⒈按刑法第356 條損害債權罪，依同法第357 條規定，須告訴乃論。本件告訴人丙○○係於97年2 月29日具狀向臺中地檢署提出被告乙○○、丁○○損害債權之告訴，此有刑事告訴追加暨理由狀為證（見臺中地檢署97年度他字第1004號卷第38至41頁）。又臺中地院96年度執字第17880 號清償債務強制執行案件，因其執行標的物與該院96年度執字第4652號強制執行案件之標的物相同，而經併案辦理一事，以96年4 月12日中院慶民執96執卯字第4652號函通知債權人丙○○、併案債權人蔡富源、丁○○（下稱上開通知函文），告訴人丙○○於96年4 月16日收受送達等情，亦有臺中地院民事執行處96年4 月12日中院慶民執96執卯字第17880 號函1 份、送達證書1 件在卷可憑（見臺中地院96年度執字第4652號卷第72、80、81頁）。

⒉被告二人雖主張告訴人丙○○於96年4 月16日收受上開通知函文即知悉丁○○聲請併案執行，丙○○於97年2 月29日始提出本案損害債權之告訴已逾告訴期間，其告訴不合法云云。惟按刑事訴訟法第237 條第1 項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，然此所謂之「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。查告訴人丙○○於96年4 月16日收受上開通知函文後，固得知悉該96年度執卯字第4652號強制執行案件亦有被告丁○○聲請併案執行，惟觀諸上開通知函文之內容，均未言及被告丁○○所聲請參與分配之執行名義、債權金額為何，告訴人丙○○自無從判斷被告二人間之債權債務關係之真實與否。復且，告訴人丙○○係於97年2 月22日向臺中地院執行處聲請訂定期日閱覽臺中地院96年度執卯字第4652號卷宗，並於97年2 月27日閱覽在案，亦有97年2 月22日民事閱卷聲請狀、臺中地院閱卷事件追蹤攷核卡各1 件可憑（見臺中地院96年度執字第4652號卷第154 、155 頁）。則綜合上開卷證資料，足證告訴人丙○○係於97年2 月27日閱卷後，始就被告乙○○、丁○○間之本票債權係為虛偽而無債權債務關係一節達於確信之程度，並於97年2 月29日即具體提出本件刑事告訴。是依前開裁判意旨，告訴人丙○○於96年4 月16日收受上開函文後，縱主觀上有所懷疑而遲疑未告之時，其告訴期間並不進行，其於97年2 月27日閱卷後，主觀上得以確信被告二人之犯罪行為後，於97年2 月29日具狀提起本件損害債權之刑事告訴，並未逾6 個月之法定告訴期間。從而，被告二人涉犯損害債權罪嫌部分，業據告訴人丙○○合法告訴，被告二人主張此部分之告訴不合法云云，要無足取。

㈣刑事訴訟法第364 條規定：「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定。」同法第369 條復規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院（第1項）。第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審之判決（第2項）。」，足徵我國刑事訴訟法第二審採事實覆審制，除因程序判決違法而影響被告之審級利益，得撤銷發回第一審審理外，第二審法院均應就合法上訴案件，重新調查證據、認定事實，如認原審判決有不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，不得撤銷發回第一審法院。被告乙○○辯稱：本案第一審審理期日未考量其選任辯護人身體不適即辯論終結，為不公平之審判，影響其審級利益，應將本案發回第一審法院審理云云，核與被告乙○○之原審選任辯護人於原審102 年2 月21日上午審判期日拒絕辯論後，於當日下午續行審理時亦未遵期到庭等情不符（見原審卷七第33至54頁），已難憑信，且與上開規定及說明不符，是被告所辯顯屬無據，為本院所不採。

㈤又被告之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人，此於刑事訴訟法第35條第1項定有明文。本案被告乙○○與被告丁○○同居並育有二名子女，為被告二人供述在卷，並有被告丁○○之全戶戶籍資料在可憑（見本院卷四第208至210頁），依民法第1122條、第1123條第3項規定，被告乙○○視為丁○○之家屬，是被告丁○○於本院本案審理期間，具狀陳明由被告乙○○擔任輔佐人部分，核無不合。

三、證據能力之說明：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年台上字第2980號判決意旨參照）。是本院以下採為認定被告乙○○、丁○○無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力。

四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照) 。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

五、本件公訴意旨認被告乙○○、丁○○涉嫌前開犯行，無非係以被告乙○○、丁○○於偵查中之供述、系爭本票影本、被告丁○○之聲請支付命令狀、聲請強制執行狀、聲請參與分配狀及聲請發給債權憑證狀、臺中地院95年度促字第74145號、第76685 號及95年度票字第35001 號等裁定書及96年度執字第17880 號發給被告丁○○債權憑證（稿）影本等為主要論據。被告乙○○、丁○○均經本院合法傳喚，無正當理由，未於本院最後審理期日到庭，惟其等於偵訊、原審及本院審理時均堅詞否認有何使公務員登載不實文書而持以行使及毀損債權之犯行，其等辯解分述如下：

㈠被告乙○○辯稱：伊與丁○○同居並育有二名子女，於88年間遭通緝期間，又結識劉素美（已改名為劉盈嫻，下仍稱劉素美）發生男女感情，並發生男女關係，丁○○雖發覺有異，但伊矢口否認上情，才於88年間與丁○○以簽立本票之方式欲挽留丁○○，並簽立約定書，約定若伊與劉素美發生男女關係，丁○○即得提示伊所簽發之本票請求付款。當時伊有寫受款人丁○○及票面金額，發票日期為空白，後來丁○○於95年間持伊簽發之本票聲請支付命令及本票強制執行，係因條件成就，並不是為了避免丙○○對伊之財產強制執行而與丁○○通謀虛偽簽發系爭本票予以執行。況從李慶義檢察官承辦臺中地檢署82年度他字第1346號案件，命警員清點扣案瓦斯防爆器所製作之清點報告，與指封標的物清單所記載不符，足證確有6349套之扣押物即證據滅失。然李慶義檢察官竟隱匿該清點報告書，且教唆書記官不將扣押物清單、清點扣押物的照片等400 多頁書證編入上開82年度他字第1346號卷宗內，並在簽結文中表示清點結果數量雖有不符，但差距極少，致檢察長誤准簽結，足證李慶義顯係故意為丙○○脫罪，不依偵查所得之證據提起公訴。又丙○○因盜賣查封物，經臺中地檢署分案81年度偵字第6117號案件由吳文忠檢察官承辦。呂太郎檢察官於81年3 月28日指揮臺中縣警察局派員前往清點並拍照成冊，連同同伊之清點報告，由臺中縣警察局以公文函移送呂太郎檢察官，該報告指出有查封物滅失之情形，並附有拍照存證之43張照片為憑，足證丙○○等人有盜賣或隱匿查封物之情形。惟因丙○○勾結檢察官湮滅上開罪證，將呂太郎檢察官之搜索票正本及搜索所得罪證，藏於82年度偵字第344 號豐原警察局之警卷內，顯有包庇、圖利之嫌。另丙○○聽命李慶義檢察官之教唆而對伊提出誣告之告訴，經法院判決無罪後，伊對丙○○提起誣告自訴案件，業經本院以95年度重上更㈡192號判決有罪及最高法院以98年度台上字第5007號判決駁回丙○○上訴確定在案，足以證李慶義檢察官於臺中地檢署82年度他字第1346號案件隱匿新證據之不法。是以，伊於太平洋日報刊登貪瀆檢舉書之內容，指摘李慶義、吳文忠、常照倫檢察官違背職務包庇犯罪，絕無虛構。再者，吳文忠檢察官承辦臺中地檢署81年度偵字第627號被告許文村、尤景三違反專利法案件，其中有14頁足堪認定丙○○犯罪之證據資料，吳文忠檢察官將該14頁證據影印郵寄予臺灣臺北地方法院併入該院80年度自字第1172號尤景三被訴侵害專利案件併辦，但卻在81年度偵字第627號被告許文村案件中，將上開14頁之犯罪證據全部盜換為尤景三之前科資料，騙得檢察長誤准對許文村為不起訴處分。且81年度偵字第627號卷確有卷證滅失之情事，業經法官於本院101年度重上更㈤字第31號誣告等案件中勘驗無誤，該法院竟仍以101年度重上更㈤字第31號判決判處伊犯誹謗罪，此判決即有重大違背法令，為無效判決，不得拘束法院。而臺中地院85年度重訴字第412號損害賠償事件，經由張國華法官調卷查閱卷宗證物，既已查得前開81年度偵字第627號卷確有卷證滅失之情形，證明伊在太平洋日報所刊登之貪瀆檢舉書，檢舉檢察官包庇犯罪圖利數億元即無虛構，並未誹謗。惟張國華法官提示上開調查結果，且蓄意隱瞞伊陳報臺中地院82年度自字第921號（民安公司違反著作權案件）判決已為上級法院撤銷，並判決丙○○有罪定讞並入獄服刑等情，仍判決認定伊於太平洋日報指丙○○即民安公司與遠寶國際股份有限公司為犯罪集團，損害丙○○之名譽，應賠償200萬元，此判決有卷證資料與事實不符、判決不備理由之違法。因此上訴後（即本院92年度上字第149號），盧江陽法官認為上開偵查卷既有罪證滅失之重大不法，承辦檢察官卻未繼續追究，故於92年8月8日傳喚李慶義、吳文忠、常照倫檢察官及陳宜禧、梁友文、張毅等書記官到庭查明上開偵查卷滅失之真相，但上開檢察官、書記官，藐視法庭全部抗傳，並透過檢察官之特權，脅迫簡清忠庭長，干預盧江陽法官傳喚上開證人到庭查證審理，而以85年度救字第18號裁定准許乙○○反訴丙○○3億元之訴訟救助為不當，撤銷7年前沒有不當之裁定。因伊繳不起200萬元及3億元之上訴裁判費共計700多萬，而遭程序駁回，亦徹底阻止盧江陽法官傳訊檢察官、

412號判決既有未記載有利伊之證據為何不可採，該判決即有判決不備理由之重大違法，上開判決違法及違背法令，當然無效，自不得拘束法院，縱該判決雖形式上未經廢棄，亦不足認丙○○對伊有200萬元之債權，伊自無損害丙○○之債權等語。

㈡被告丁○○則辯稱：伊與乙○○為同居人關係，二人於73年7 月25日即育有一女，於80年間育有一子。乙○○於88年因另案遭通緝期間，伊聽聞乙○○與劉素美有曖昧關係，欲中止同居關係，但為乙○○所否認，乙○○為挽留伊遂與伊簽立約定書，約定如日後乙○○與其配偶蔡英美以外之人發生男女關係，伊得填寫本票發票日及到期日以行使票據權利，並同時簽發系爭本票4 紙給伊。後來伊發現乙○○在臺北市萬華區一帶購買房子送給劉素美，伊一再追問，乙○○仍不承認其與劉素美有男女關係，嗣伊與乙○○之原配蔡英美前往劉素美位於桃園之住處找乙○○，發現乙○○與劉素美都在屋內，伊及蔡英美因此與劉素美發生爭執，劉素美對伊及蔡英美提出妨害自由、傷害之告訴。後於94年間，有證人於另案民事訴訟中證述乙○○與劉素美確有男女私情，蔡英美告知伊並對劉素美提出妨害家庭之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署偵辦時，劉素美當庭承認與乙○○確有男女私情，伊確切知悉乙○○與劉素美有男女之事。之後，劉素美對伊及蔡英美撤回傷害之告訴，但伊仍因妨害自由案件被判處罪刑，伊收到判決後很生氣，因伊與被告乙○○間的信任感都沒有了，伊還有二個小孩要養，在法律上也沒有任何名義可保障伊，伊才於95年9 月15日在系爭本票上之到期日及發票日上蓋印日期戳章，告訴乙○○伊要去聲請執行，之後持向法院聲請本票裁定及支付命令，進而於96年3 月22日聲請強制執行。伊與被告乙○○間之系爭本票債權確實存在，並非為避免丙○○對乙○○之財產強制執行而通謀虛偽簽立，伊並無公訴人所指前開行使不實文書及毀損債權之犯行等語。

六、經查：

㈠告訴人丙○○對被告乙○○提出誣告等告訴，經臺中地檢署檢察官起訴，於臺中地院以84年度訴字第1367號誣告等案件審理中，告訴人丙○○復向臺中地院提起附帶民事訴訟請求損害賠償，經臺中地院刑事庭判處被告乙○○罪刑，並將附帶民事訴訟移由該院民事庭審理，嗣經臺中地院民事庭以85年度重訴字第412 號判決被告乙○○應給付告訴人丙○○20