臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1994號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1994號

上訴人

即被告

王正吉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第715號中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第799號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王正吉前因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，罪刑部分經臺灣彰化地方法院以89 年度易字第1533號判決判處有期徒刑8月確定，強制戒治部分則經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第4368號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國91年2月8日停止強制戒治出所，並於91 年5月31日保護管束期滿視為執行完畢。詎上開強制戒治未收實效，王正吉復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1267號判決判處有期徒刑1年5月、1年，定應執行有期徒刑2 年4月確定；另因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第2193號判決判處有期徒刑1 年2月確定，上開2案，經臺灣彰化地方法院以95年度聲字第875號裁定定應執行有期徒刑3年3 月確定。另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於97 年12月5日以97年度訴字第2565號判決判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑10 月確定（第1案）；因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於98 年3月24日以98年度訴字第230號判決判處有期徒刑10月、5月，定應執行有期徒刑1 年確定（第2案）；上開2案復經臺灣彰化地方法院以98 年度聲字第1380號裁定定應執行刑為有期徒刑1年6 月確定，入監執行後，於100年5月10日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣於100年10月5日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎王正吉仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年5月10日上午11時45分許，在其友人鄭銘元位於彰化縣和美鎮○○路00 號2樓2之2號居所，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年5月10日凌晨0時許，在其位於彰化縣伸港鄉新港村○○路0 段000巷00號住所，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102年5月10日上午11時47分許，為警持搜索票在彰化縣和美鎮○○路00號2樓2之2號搜索查獲，並扣得海洛因3 包（送驗粉末1包驗餘淨重0.12公克、粉塊狀2 包驗餘淨重0.70公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重各為1.3528公克、1.5442公克、1.5283公克，總純質淨重4.5122 公克）、預備供施用毒品所用之夾鍊袋1包、供施用毒品所用之電子磅秤1臺、塑膠鏟管2支、裝第一級毒品海洛因小布袋1個（原審漏載）、已使用過摻有海洛因之香菸1 支，供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃吸食器1個。並為警於102年5月10日下午1時29分許，徵其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而查知上情。

三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按刑事訴訟法第159 條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第54至55頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院依法踐行調查證據程序，本院認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、又本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第54至55頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕

一、上開犯罪事實，業據被告王正吉於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於102 年5月10日下午1時29分許，徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見偵卷第33頁）、正修科技大學超微量研究科技中心102年5月27日出具之尿液檢驗報告（見偵卷第61頁）各1 紙在卷可稽，並有夾鍊袋1包、電子磅秤1臺、塑膠鏟管2支、玻璃吸食器1個、裝海洛因小布袋及已使用過摻有海洛因之香菸1支扣案可佐。另扣案之海洛因3 包（粉末1包、粉塊狀2 包），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果呈海洛因成分（登載毛重1.4 公克，拆封實際秤得毛重1.7公克，送驗後，⑴粉末1包驗餘淨重0.12公克、空包裝重0.38公克；⑵粉塊狀2包驗餘淨重0.70公克、空包裝總重0.48公克），有法務部調查局102年6月18日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可佐（見偵卷第70頁）；扣案之甲基安非他命3包（均為透明結晶，檢體編號B0000000、B0000000、B0205924號），經送衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定，結果呈有甲基安非他命成分（送驗前總淨重4.5781公克，驗餘淨重各為1.3528公克、1.5442公克、1.5283公克，總純質淨重4.5122公克），亦有草屯療養院102 年8月1日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書1紙在卷可稽（見原審卷第38至39頁）；扣案之裝海洛因小布袋1 個、摻有海洛因之香菸1 支，經送草屯療養院鑑定，結果均有海洛因反應，亦有該院102年1月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙存卷可參（見本院卷第42頁）。此外，復有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局和美分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第27至28、31至32頁）、現場蒐證照片8張及毒品照片3 張（見偵卷第49至50頁）在卷可憑。足認被告自白與事實相符，堪予採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為「保安處分」或「追訴處罰」者，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院98 年度台非字第56號、101年度台上字第156、259、296 號判決意旨參照）。查本件被告曾因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，罪刑部分經臺灣彰化地方法院以89年度易字第1533號判決判處有期徒刑8 月確定，強制戒治部分則經臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第4368號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年2月8日停止強制戒治出所，並於91 年5月31日保護管束期滿視為執行完畢，又於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內之94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1267號判決判處有期徒刑1年5月、1年，定應執行有期徒刑2 年4月確定；另因連續施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第2193號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開2 案，嗣經臺灣彰化地方法院以95 年度聲字第875號裁定定應執行有期徒刑3年3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，依首開說明，被告於強制戒治執行完畢後，5 年內再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，其又於本件102年5月10日分別施用第一級毒品及第二級毒品，即非屬該條例第20 條第3項所定「5 年後再犯」之情形，仍應論以毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，而應依毒品危害防制條第23 條第2項規定，逕予訴追處罰。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告王正吉所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用毒品而持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告上開施用第一、二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰。

三、又被告有前揭犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、本院之判斷：

一、上訴駁回部分：

㈠原審就被告施用第二毒品犯行，審理結果認為，此部分事證明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第10 條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，迭經法院判處刑罰，均仍不知悔改，本次更分別施用海洛因及甲基安非他命2 種毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自不宜輕縱，惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告之犯罪動機、目的、所生危害、犯罪後坦承犯行、犯後態度尚可等一切情狀，就被告施用第二級毒品部分，量處如原判決主文所示之刑。另說明扣案之甲基安非他命3包，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，應依同條例第18 條第1項前段規定，沒收銷燬之；另扣案之夾鍊袋1包、電子磅秤1 臺、塑膠鏟管2支、玻璃吸食器1 個均為被告所有，供其分別犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款（扣案之夾鍊袋1 包均未使用，應係供犯罪預備之物），於其所犯分別施用第二級毒品罪主文項下，宣告沒收。經核原審此部分所為認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

㈡被告上訴意旨略以：⒈原審量刑過重。⒉被告於警詢、偵查及審理時均自白不諱，已符合減輕其刑之條件云云。

㈢惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102 年度台上字第4307號判決意旨參照）。本件原判決就如何量定被告施用第二級毒品宣告刑之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。被告上訴意旨辯稱，原審量刑過重顯屬無據。又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文。查本件被告所犯係毒品危害防制條例第10條之罪，縱被告於偵查及審判中自白，亦不符合上開減輕其刑之規定，則被告上訴意旨，請求減輕其刑，亦無可採。

二、撤銷改判部分：

㈠原審就被告施用第一級毒品部分，審理結果認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈本件扣案物另有裝海洛因之小布袋1 個，經被告於原審審理時供稱係用來吸毒的工具等語，有扣押物品清單及原審筆錄在卷可稽（見原審卷第26、75頁），原審漏未記載予犯罪事實欄，亦未於理由欄依法審酌，尚有未洽。

⒉又扣案被告所有之上揭裝海洛因之小布袋及已使用過摻有海洛因之香菸1 支，經本院送草屯療養院鑑驗後，均發現有海洛因成分殘留，已如上述。則扣案裝海洛因小布袋及已使用過摻有海洛因支香菸1 支因與其內殘留之海洛因無法剝離，整體應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之，原審因未予送驗而未能審酌上情，僅就摻有海洛因之香菸1支，依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，自難認允當。

㈡被告上訴意旨所陳雖無理由，已如上述，惟原判決就被告施用第一級毒品部分，既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告前曾因施用毒品經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行，竟仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟再次施用第一級毒品，足見其雖經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行完畢，仍欠缺戒除毒癮之意識與決心，以致無法徹底戒除惡習、遠離毒害，顯未能善體國家設置矯正機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，實屬可責，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯後坦承犯行及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就撤銷改判部分與上訴駁回之主刑部分，定其應執行之刑如主文第四項所示。

三、扣案之海洛因3 包（粉末1包驗餘淨重0.12公克、粉塊狀2包驗餘淨重0.70公克）為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所稱之第一級毒品、裝海洛因之小布袋1 個及已使用過摻有海洛因之香菸1 支，因海洛因已無法析離，均應依同條例第18 條第1項前段規定，沒收銷燬之（至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬之）。另扣案之夾鍊袋1 包、電子磅秤1 臺、塑膠鏟管2支，均為被告所有，其中夾鍊袋1包係供其預備施用毒品所用之物（原審誤載為供犯罪所用之物），電子磅秤1臺、塑膠鏟管2支、則為供其犯本案施用第一級毒品犯行所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款，於其所犯施用第一級毒品罪主文項下，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10 條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47 條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。

〈附錄論罪科刑法條〉毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。