臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第948號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上易字第948號

上訴人

即被告

戴佑錚

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度易字第130 號，中華民國103 年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第26079 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戴佑錚於民國102 年10月29日晚間9 時許，行經李秀連所經營位於臺中市○區○○路0 號「汕頭小吃店」時，竟基於意圖為自己不法之所有，徒步走進該店內，見黃瑞綿所有化妝包放置在該店內的玻璃櫥窗上，而黃瑞綿已先行離開，李秀連則因送客而走出店外，以致無人看管玻璃櫥窗上的化妝包，認有機可趁，即徒手竊取玻璃櫥窗上黃瑞綿所有之化妝包1 個（內有現金新臺幣【下同】800 元、化妝品3 個、口紅1 支、護唇膏1 支、藥包1 包），得手後，旋即離開現場。嗣於同日晚間10時50分許，在臺中市○區○○路000 號前，戴佑錚正翻搜所竊得之上開化妝包時，為巡邏員警洪人正、鄭賢啟當場撞見，察覺戴佑錚形跡可疑，經警詢問上開化妝包來源，並帶同戴佑錚前往「汕頭小吃店」確認，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、卷附之查獲照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附之照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而檢察官及被告戴佑錚對於卷內所附之照片均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘卷內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，檢察官及被告戴佑錚於本院準備程序時均表示沒有意見等語（見本院卷第26頁反面至第27頁），且檢察官及被告戴佑錚於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第36頁反面至第37頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告戴佑錚固坦承有拿取被害人黃瑞綿所有的化妝包後，至臺中市○區○○路000 號前，翻搜上開化妝包內物品時為警查獲之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊是在隔壁彩券行玩到晚上10點多才出來，出來時「汕頭小吃店」已經打烊了，皮包是在「汕頭小吃店」門口撿到的，不是伊偷的，伊沒有進去店裡，而且皮包內只有500 元，伊把錢拿給警員許文錡，因被害人說有800 元，許文錡就叫伊拿300 元出來補給被害人云云。經查：ꆼ被害人黃瑞綿所有化妝包係放置在「汕頭小吃店」內之玻璃櫥窗上遭竊等情，業據證人即被害人黃瑞綿於原審審理時證稱：被告有去汕頭小吃店消費過，看過1 、2 次，當天伊是晚上9 點左右離開汕頭小吃店，伊離開時沒有把化妝包帶走，化妝包通常都放在店裡進門左側的玻璃櫥窗上，當天伊有穿外套，家裡的鑰匙放在外套裡，包包裡面沒有鑰匙，所以當天拿了外套就騎機車回家，確定沒有拿櫥窗內的包包，櫥窗沒有上鎖，平常都是開開的，伊平常都是把包包放在店內的櫥窗上，伊放在第3 層，李秀連自己的包包放在第1 層等語（見原審卷第21頁反面至第22頁反面），核與證人即汕頭小吃店負責人李秀連於原審審理時證述：黃瑞綿是伊店內的小姐，本案發生前曾經在店內看過被告，被告曾經到店裡消費過，沒有發生任何不開心的事情，平常黃瑞綿的化妝包都放在玻璃櫥窗上面，黃瑞綿放在第3 層，伊自己的包包放在第1 層，玻璃櫥窗沒有上鎖，102 年10月29日晚間9 時許，被告有進來汕頭小吃店，伊告訴被告說店裡打烊了，被告還是走進去，當時伊正要送客人，不知道被告在店裡做什麼，後來伊進入店裡時就沒有看見被告等語相符（見原審卷第23至24頁），復有贓物認領保管收據、電子地圖各1 份、查獲照片6 張附卷可稽（見警卷第24至28頁）。ꆼ雖被告辯稱：伊是在隔壁彩券行玩到晚上10點多才出來，出來時「汕頭小吃店」已經打烊了，皮包是在「汕頭小吃店」門口撿到的，不是伊偷的，伊沒有進去店裡云云，然被告此部分所辯顯與證人李秀連上開所述：102 年10月29日晚間9時許，被告有進來汕頭小吃店，伊告訴被告說店裡打烊了，被告還是走進去，當時伊正要送客人，不知道被告在店裡做什麼等語不相符合（見原審卷第23頁反面），且被告於原審審理時供稱：伊有看到被害人黃瑞綿在「汕頭小吃店」門口講手機，包包在地上，然後黃瑞綿騎乘機車離開，伊就過去撿包包，老闆娘把門關起來，兩個客人走掉等語（見原審卷第44頁正反面），顯見案發當時被告曾在場目睹被害人黃瑞綿騎乘機車離開及證人李秀連送客離去之情形，則斯時「汕頭小吃店」顯然尚未打烊而關閉，是被告上開所辯，與證人李秀連上開所述不符，亦與其於原審時所述有異，自不足採信。又證人即員警洪人正於巡邏經過臺中市○區○○路000號前時，發現被告躲藏在該處翻搜女性的化妝包，覺得被告形跡可疑而上前盤查，經被告解釋其所持化妝包為其女友所有，證人洪人正進一步詢問女友的姓名，被告無法陳述其女友的姓名資料，證人洪人正因而要求被告將化妝包開啟供檢視，進而發現化妝包內有書寫被害人黃瑞綿姓名的藥包1 包，證人洪人正遂詢問被告與藥包上書寫的黃瑞綿有何關係，被告亦無法解釋其與被害人黃瑞綿的關係，證人洪人正察覺有異，因同事知悉被害人黃瑞綿任職「汕頭小吃店」，遂要求被告一同前往「汕頭小吃店」查證，被告遂改口稱其係代客保管前開化妝包，嗣經證人洪人正前往「汕頭小吃店」查訪，發現前開化妝包係被害人黃瑞綿所失竊，並未曾委託被告代為保管，被告始於接受警詢時，改口辯稱：伊係在「汕頭小吃店」門口拾獲前開化妝包等語乙節，業據證人洪人正於原審審理時證述綦詳（見原審卷第25頁正反面），核與證人即警員許文錡於原審審理時之證述大致相符（見原審卷第42頁反面），被告對其何以持有前開化妝包乙事，前後所辯反覆不一且避重就輕，是其所辯該化妝包是其所拾獲云云，亦無可採。ꆼ另被害人黃瑞綿失竊的化妝包內，除現金外，尚有口紅1 支、化妝品3 個、護唇膏1 支、藥包1 包等物，業經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第44頁反面），核與被害人黃瑞綿於警詢及原審審理時所述相符（見警卷第11頁、原審卷第22頁），復有查獲照片2 張附卷可稽（見警卷第27頁）；被告雖辯稱：皮包內只有500 元，伊把錢拿給警員許文錡，因被害人說有800 元，許文錡就叫伊拿300 元出來補給被害人云云，惟證人黃瑞綿於原審審理時證稱：伊記得當天化妝包裡剩下800 元，因為伊出門都帶1,000 元或800 元，當天伊帶800 元去小吃店，伊沒有消費，所以應該還剩800 元等語（見原審卷第22頁），且被告於警詢時供稱：新台幣800元，100 元8 張，化妝包1 個、化妝品ANNA SUI3 個、口紅1 支、護唇膏1 支、黃瑞綿藥包1 包，這些東西都是被害人黃瑞綿的等語（見警卷第8 頁），復於偵查中供稱：有拿取化妝包內的金錢800 元等語（見偵查卷第10頁反面），足見被害人黃瑞綿所有的化妝包內確原有現金800 元無訛；另證人許文錡於原審審理時證稱：當時檢視化妝包內有一些藥、化妝品、500 元，被害人有到派出所，詢問被害人化妝包內有何物品，被害人有提到化妝包內的現金原來是800 元，後來帶被告去上廁所，伊有問被告，被害人說失竊的現金是800 元，為何化妝包內只有500 元，被告自己說其中300 元已經先拿起來放在口袋，並且主動把口袋中的300 元交出來，要還給被害人等語（見原審卷第42頁反面），且衡情不論被告是否願意自行取出現金歸還或另有其他辯解，對證人許文錡而言，均無利害關係，證人許文錡實無強逼被告另行交出非竊盜所得之必要，況被害人黃瑞綿或證人許文錡在被告自行取出現金300 元前，根本無從知悉被告口袋內尚有300 元現金，倘被告辯稱僅竊得500 元，證人許文錡又如何強逼被告再拿出現金歸還被害人黃瑞綿？而被告於警詢、偵查中均已供承化妝包內確有現金800 元之事實，已如前述，是其翻異前詞之所辯，顯屬推諉卸責之詞，亦無足採。ꆼ綜上所述，被告所辯各節，均不足採信。本案事證明確，被告竊盜之犯行，洵堪認定，應依法論科。至於被告聲請傳喚彩券行老闆，用以證明該化妝包非被告所竊取，惟被告於本院審理辯論終結前始終未提供該彩券行老闆之姓名、年籍及住居所供本院調查，且本案事證至明，被告上開聲請核無調查之必要，附此敘明。

二、核被告戴佑錚所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事訴訟法為保障被告防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由。前者賦予保持緘默權，後者則享有無須違背自己意思而為陳述之權。且被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（同法第95條第2 款、第96條、第289 條第1 項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。又於科刑判決時，對刑之量定，固應以被告責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準。然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。自不得以被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所不同，即逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院98年度台上字第3630號、第4286號、第4312號、第6746號判決意旨參照）。本案原審判決理由欄關於量刑審酌事項記載「爰審酌被告素行不良，而被告正值壯年，且四肢健全，具有正當工作之勞動能力，卻不思以正當方法賺取財物，…然被告犯後一味飾詞狡辯，毫無悔意，不宜輕縱，…被告未能坦承犯行，…等一切情狀，量處如主文所示之刑」，顯然原審以被告否認犯行之態度作為量刑輕重依據，惟原審歷次審判筆錄既均載明「法官對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名…。並告知被告下列事項：一、得保持緘默、無須違背自己之意思而為陳述…」，依此諭知，被告當無須違背自己之意思供承犯罪，即被告並無供承犯罪之義務，本案原審顯係因被告未坦認犯行而有所辯解，即予科處較重之刑罰，而將被告上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之合法行使內容作為審酌量刑標準之一，自與刑法第57條第10款規定意旨有違，依上開說明，即有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上揭量刑失衡之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有因犯竊盜罪經本院以101 年度上易字第1613號判決判處拘役50日之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，詎仍不知悔改，竟為貪圖不法利益，率爾竊取他人之財物，造成被害人黃瑞綿財產上之損失，所為實不足取，並參酌其犯罪之目的、手段、情節及所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第320 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。