臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1025號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1025號

上訴人

即被告

李嘉文

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103 年度訴字第721 號中華民國103 年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度毒偵字第649 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李嘉文前因(1) 詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3378號刑事判決判處有期徒刑3 月，並經本院以96年度聲減字第7308號刑事裁定減刑為有期徒刑1 月15日確定；(2)違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴緝字第31號刑事判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；(3) 詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第3724號刑事判決判處有期徒刑6 月，減刑為有期徒刑3 月確定，上開(1) 至(3) 案嗣經最高法院以100 年度台非字第305 號刑事判決，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年確定。又因(4) 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1127號刑事判決判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3 月15日、有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日，應執行有期徒刑5 月確定；(5) 妨害自由案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第1169號刑事判決判處有期徒刑6 月確定；(6) 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第337 號刑事判決判處有期徒刑4 月確定；(7) 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第402 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定；(8) 竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第379 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定；(9) 竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第375號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月確定，上開(4) 至(9) 案嗣經臺灣南投地方法院以97年度審聲字第127 號刑事裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1 年10月確定，並與(1) 至(3)案合併應執行之刑接續執行，於民國（下同）99年2 月8 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄99年12月5 日縮刑期滿未經撤銷其假釋，而視為執行完畢。

二、又李嘉文曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第1325號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年11月2 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5324號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內起，再因施用毒品案件，分別經臺灣南投地方法院以96年度訴緝字第31號刑事判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1127號刑事判決判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月15日、有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月15日，應執行有期徒刑5 月確定；臺灣南投地方法院以97年度易字第337 號刑事判決判處有期徒刑4 月確定；臺灣南投地方法院以97年度投刑簡字第402 號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定；臺灣南投地方法院以102 年度投刑簡字第214 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月確定；臺灣南投地方法院以102 年度訴字第496 號刑事判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月。詎其猶不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於103 年2 月13日中午12時許，在南投縣雙冬鄉中正路某處之車上，以將第一級毒品海洛因粉末摻入香煙內，再以火點燃吸食煙霧方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年2 月13日晚上某時，在南投縣草屯鎮某處路邊之車上，將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球管內，以火加以燒烤使成氣體後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年2月13日晚間9 時30分許，因另涉強盜、竊盜案件，在臺中市○○區○○○街00號前為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.6833公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.9119公克）及殘渣袋2 個等物；並徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、上訴人即被告李嘉文（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第9 頁背面；毒偵卷第26頁背面；原審卷第26、30頁；本院卷第42頁）；且員警經被告之同意而採集其尿液，經送往台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS 方法（氣相層析/ 質譜儀法）檢驗，其結果確呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、採集尿液鑑定同意書、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見警卷第27至29頁；毒偵卷第28頁）；並有扣案之海洛因1包（白色粉末）、甲基安非他命1 包（透明結晶）及含海洛因之殘渣袋2 個可資佐證。而扣案之白色粉末1 包，（送驗淨重0.6998公克，驗餘淨重0.6833公克），經送鑑驗確檢出一級毒品海洛因成分；扣案之透明結晶1 包，確檢出二級毒品甲基安非他命成分（送驗淨重0.9149公克，驗餘淨重0.9119公克），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可按（見原審卷第67頁）。再扣案之殘渣袋2 個，為被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用一情，亦經被告自白在卷，亦有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷足憑。綜上，足認被告不利於己之自白與事實相符，足堪採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議及97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第1325號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年11月2 日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5324號為不起訴處分確定。復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，先後於96、97、102 年間再因施用毒品案件，分別經如事實欄二所示之法院判處有期徒刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑。而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，雖係在前次觀察勒戒執行完畢5 年後所犯，惟被告於上開觀察勒戒執行完畢5 年內，曾因施用毒品案件經法院宣示判決並確定，已詳述如前，顯見其並非於觀察勒戒執行完畢後5 年內均無任何施用毒品之犯行，則揆諸前揭決議意旨，足認被告再犯率甚高，無論其「5 年內再犯」之時點係於上開修法前或後，亦無論其後各次施用毒品之犯行，是否已逾第一次觀察勒戒執行完畢後5 年，均毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇，而應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，逕予追訴處罰。

三、綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，並經判決確定後，再施用海洛因、甲基安非他命等犯行，堪以認定。

四、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，被告施用海洛因、甲基安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。

㈡又被告曾犯事實欄一所示之案件，而於99年2 月8 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄99年12月5 日縮刑期滿未經撤銷其假釋，而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈢再查，被告於原審辯稱：伊曾供出毒品上手云云，惟經原審函請檢警查明被告是否有供出其毒品來源因而查獲之情事？臺中市政府警察局第五分局以職務報告函覆略以：「經多次借提李嫌外出追查相關犯行及其吸食毒品之來源，李嫌雖於筆錄中指稱，施用之毒品均向綽號『阿炮』之男子購得，『阿炮』之連絡電話為0000-000000 、0000-000000 等，惟無法提供『阿炮』之真實年籍資料，另0000-000000 、0000-000000 等2 線電話經查申請人均為外籍人士（即俗稱外勞卡），雖追查不易，但本分局仍積極偵辦中，故犯嫌李嘉文並無因提供毒品之來源上手而查獲情事。」等語，有臺中市政府警察局第五分局103 年5 月7 日中市警五分偵字第0000000000號函暨檢附員警職務報告書附卷可按（見原審卷第18至19頁）。另被告上訴意旨稱：伊於103 年6 月初，將毒品上手「阿砲」之正確年籍資料寄送臺灣臺中地方法院檢察署楊仕正檢察官，請查明有無查出毒品上手等語，然經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署，經該署函覆稱：「本署偵辦103年度偵字第5193號被告李嘉文強盜案件，被告所供述之上手『阿砲』已由本署實股偵辦中，故本股並為因被告供述而查獲上手，請查照。」等語，有該署103 年7 月14日中檢秀龍103 偵5193字第071880號函1 份附卷可稽（見本院卷第35頁），是本件尚難認已符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，被告自無從適用該規定減輕其刑，併予敘明。

五、原判決就被告所犯毒品危害防治條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因及同條第2 項之施用第二級毒品等犯行，經審理結果，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告前曾有施用毒品罪行，經送觀察勒戒後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，犯罪後已坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用次數及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，以被告之責任為基礎，分別量處如原判決主文所示之刑暨定其應執行刑之理由。再說明扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.6833公克）係屬第一級毒品，而扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.9119公克）係屬第二級毒品，並分別供其施用第一、二級毒品犯罪所用，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於其所犯各罪項下諭知沒收銷燬之；另扣案之殘渣袋2 個，係被告所有且供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第5 頁；原審卷第29頁背面），因其上殘留之第一級毒品海洛因難以析離，應全部視為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，為違禁物，應依同條例第18條第1 項前段之規定，於其所犯施用第一級毒品罪項下諭知沒收銷燬之。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就此部分指摘原判決未依供出毒品上手之規定減輕其刑，及無具體理由泛指原審量刑過重為由，提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。