臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1291號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1291號

上訴人

即被告

賴俊瑋

選任辯護人

劉佳田律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第2294號，中華民國103年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第20951號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴俊瑋明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，為謀取免費施用毒品甲基安非他命之利益，竟與綽號「肉仔」之成年男子基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，共同以賴俊瑋所有門號0000-000-000號行動電話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具。適有購毒者紀淑萍先由其胞妹紀淑華於民國102年3月13日8時33分、8時41分、9時23分及10時8分許止，接續以00-0000-0000號市內電話與賴俊瑋所有之0000-000-000門號行動電話聯繫，談妥其胞姐紀淑萍購買毒品甲基安非他命之時間、地點及數量等重要事項後，紀淑萍於102年3月13日上午10時25分許前往紀淑華所轉答與賴俊瑋約定之臺中市沙鹿區鎮南路附近之十三兩臭臭鍋店前，賴俊瑋則將綽號「肉仔」交付之數量不詳甲基安非他命1包持往交予紀淑萍，並當場收取紀淑萍交付之新臺幣5千元價金，以此方式與綽號「肉仔」共同販賣甲基安非他命予紀淑萍1次。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告賴俊瑋及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用門號0000-000-000號行動電話之監聽錄音，係經原審法官核准在案，有臺灣臺中地方法院102年度聲監字第299號通訊監察書在卷可稽(偵24451卷p11-14)，係依法所為之監聽；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文（如附件所示之監聽譯文），被告、選任辯護人對上開通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供檢察官、被告及選任辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。本案下列所引用之其他非供述證據，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證，無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。

四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告於原審102年12月5日準備程序時雖曾抗辯其前於警詢中所為部分自白之任意性，並辯稱：警詢時，伊剛好癲癇發作完，精神不是很清楚，如果伊回答不記得時，警察就會說不記得就是有等語（見原審卷p28反面-p29）。惟經原審於103年2月20日當庭勘驗被告於102年9月13日第二次警詢之光碟部分內容後（即光碟時間00:36:34至00:45:53部分）可知，製作筆錄之員警並未曾向被告表示「不記得就是有」等情，且該次警詢筆錄雖非逐字記載，惟與被告陳述意思不相違背，並無誤載之情形，此有原審103年2月20日準備程序筆錄在卷足佐（見原審卷p56-p57反面），顯見員警並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情形。再者，被告於原審勘驗上開警詢光碟部分內容後，立即改稱：沒有上次準備程序所說的情形，亦不爭執證據能力部分；不需要再勘驗其他部分的警詢筆錄等語，被告之選任辯護人亦當庭表示：對於勘驗結果與警詢筆錄大致相符無意見等語（見原審卷p58）。足認被告於警詢之自白具有任意性。另就被告於偵查、原審準備程序及審理中所為之部分自白，被告與其選任辯護人則均未抗辯有何非出於任意性之情形，堪認被告之前揭自白，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，復經參酌上開所述證據部分之證據後，均足認被告下列經本院引用之自白部分與事實相符，依法自均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告(以下稱被告)賴俊瑋對於有於上開時、地，以其持用之門號0000-000-000號行動電話與證人紀淑華所使用之00-0000-0000號市內電話聯繫後，於同日上午10時25分許，在臺中市沙鹿區鎮南路附近之十三兩臭臭鍋店前，將「肉仔」交付之甲基安非他命1包持往交與證人紀淑萍，並收取紀淑萍交付之5千元等情坦承不諱，核與證人紀淑華於警偵訊時及證人紀淑萍於本院審理時證述情節均相符合(見偵20951卷p85-86、p87反面、p154反面、p210反面、P66反面、P155、P210反面-P211、本院卷p53-57)，且依證人紀淑萍於本院審理時亦明確具結證稱102年3月13日交易當天，被告獨自一人駕駛計程車抵達約定地點時表示甲基安非他命不在身上，要求伊先交付價金，因伊與被告不熟識而拒絕，被告隨即駕車轉往前方4、50公尺處之便利商店迴轉，見一個人趴在被告車窗上後，不久被告又駕車返回約定地點，並說甲基安非他命在他身上，伊才上車與被告一手交錢一手交貨等情在卷(見本院卷P53-57)，且對於警偵訊時為何未曾證稱交易當天被告有先行離去一事時，亦已說明因當時並未問到實際交易前是否有另一人，並再次證稱交易當天在被告車內進行毒品交易時，確實僅有伊與被告二人，並無其他人等情以觀，可知，證人紀淑萍於警偵訊及本院審理時就順利完成交易之當下即雙方一手交錢，一手交貨之毒品數量、價金數額及在場人數等證述內容均相互一致，雖於本院審理時，就實際進行交易前之經過，亦即交易當天因被告表示毒品不在其身上，被告有先駕車前往附近便利商店與一人碰面後，再返回約定地點，雙方才以一手交錢、一手交貨順利完成毒品交易等在實際進行交易前之過程進一步加以證述，佐以卷附通訊監察譯文中被告於102年3月13日上午8時33分接獲紀淑華來電時亦曾提及「現在，那我要打給我的朋友。」等語，足見，證人紀淑萍在警偵訊之證詞，係僅就順利完成交易當下之過程加以證述，與本院審理時之更進一步將完成交易前之經過完整陳述之證述內容，尚無歧異之處。並有附件所示門號0000-000-000號通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院102年度聲監字第299號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵24451卷p11-14、偵20951卷p53-57)，復有行動電話1支（含門號0000-000-000號SIM卡）扣案可資佐證。足證，被告上開自白與事實相符，應堪採信為真正。

二、至於被告及其辯護人雖以甲基安非他命不是被告的，被告只是單純幫忙紀淑萍拿毒品，並非幫助「肉仔」販賣甲基安非他命等語置辯。然查：

(一)按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰；受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院95年度台上字第6888號、102年度台上字第3273號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。

(二)依證人紀淑萍於偵查中結證稱：伊於102年3月13日上午有向被告買1包5千元之甲基安非他命，伊在十三兩火鍋店等了一陣子，大約是10時25分許，被告當時是開計程車，伊看他的計程車靠近，就趨前問他是不是「阿瑋」，他說是之後，伊就上車跟他交易，車上只有他一個人，當時是一手交錢一手交貨；伊會請紀淑華買，是因為在102年3月13日前幾天，有向紀淑華表示伊很想施用甲基安非他命，但找不到賣家，後來被告有留新的電話給紀淑華，所以才請紀淑華幫伊買；在這次交易的前幾個月，被告失蹤找不到人，後來是被告主動跟紀淑華聯絡，留新的電話給紀淑華才又再取得連絡等語（見偵20951卷P210反面-P211）；及證人紀淑華於警詢中證稱：紀淑萍會叫伊幫忙買甲基安非他命，是因為她常常要買時找不到朋友買，伊曾跟她說「阿弟」有在賣甲基安非他命，她才會請伊幫她買；這次交易約在伊家外面巷子口，姐姐出門後有電話告訴伊，她等到了，要先走了，所以伊肯定這次有交易成功等語（見偵20951卷P87反面）；於偵查中亦結證稱：（經提示如附件所示之通訊監察譯文）這通電話是伊打的，是要幫紀淑萍向被告買毒品等語（見偵20951卷P154反面）。基上可知，證人紀淑萍係因無購買甲基安非他命之對象，始要求證人紀淑華幫忙與被告聯繫，目的即係要向被告購買甲基安非他命；再參佐證人紀淑萍於本院審理時結證稱102年3月13日當天被告賴俊瑋曾要求先交付現金，但遭證人紀淑萍回絕乙節，既為被告所不否認，佐以證人紀淑萍於偵訊及本院審理時亦均證稱102年3月13日當天看見計程車靠近後，就趨前問他是不是「阿瑋」等情(見偵20951卷p210反、本院卷p54反面)，足見證人紀淑萍證稱伊與被告並不熟識一事，應認屬實。準此，倘若被告係基於幫忙他人施用毒品之犯意，豈有被幫忙者對於幫忙之人充滿戒心，且彼此毫不相識之理；再參酌被告於警詢、原審詢問及準備程序中亦均坦承：當天交毒品給紀淑萍後，綽號「肉仔」朋友有分一些甲基安非他命給伊施用等情（見偵20951卷P19、原審卷P14、P28反面）。顯見被告主觀上並非出於幫忙證人紀淑萍施用毒品之意，而交付毒品甲基安非他命給紀淑萍並收取價金之行為，灼然甚明。

(三)次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告與證人紀淑華談妥紀淑華之胞姐紀淑萍購買甲基安非他命之時間、地點及數量等重要事項後，隨即與綽號「肉仔」前往約定地點附近，並將綽號「肉仔」交付之甲基安非他命1包，持往約定地點交付證人紀淑萍，並收受紀淑萍交付之價金而完成交易之經過，已如前述；且依被告於警詢中亦自承：綽號「姐仔」的女子要向伊朋友綽號「肉仔」的男子購買甲基安非他命，但她沒有伊朋友電話，所以叫伊去找伊朋友等語（見偵20951卷P16正反面），可知，本件證人紀淑萍與綽號「肉仔」並不相識，再佐以本件被告平日即有施用甲基安非他命之行為，業經被告陳明在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告對於甲基安非他命量微價昂，亦無不知之理，是以，被告對於綽號「肉仔」若非意圖營利，豈有甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將量微價昂之甲基安非他命交付不相識者之理，應甚為明瞭。從而，被告對於代綽號「肉仔」交付毒品甲基安非他命並收取價金之有價交易行為，綽號「肉仔」確有營利之意圖，當知之甚詳。

(四)另現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（參照最高法院25年上字第2253號判例）。依附件所示通訊監察譯文內容，被告於102年3月13日8時33分許至10時8分許與證人紀淑華聯繫時，證人紀淑華確於電話中向被告提及「打麻將」、「打5,000底的喔」、「我家你知道嗎？」等語，而被告亦有向證人紀淑華確認「打5,000底」、「那個後面巷子口那裡嘛!」等情；復參諸證人紀淑華於偵查中結證稱：「麻將」就是拿甲基安非他命，「五千底」就是要向被告拿5,000元；伊後來有轉達紀淑萍去交易，是在臺中市沙鹿區鎮南路的十三兩火鍋店旁邊與被告交易，也就是譯文中「那個後面巷子口那邊嘛！」等語（見偵20951卷P210反面）。本件被告在電話中得知毒品交易之種類及金額後，仍前往約定地點將綽號「肉仔」所交付之毒品甲基安非他命1小包，交給證人紀淑萍，並向紀淑萍收取5千元價金，且對於綽號「肉仔」與紀淑萍間乃意圖營利之販賣行為等情，已詳述在前，再佐以被告於警詢自承：綽號「肉仔」之男子交易完毒品後會分一些甲基安非他命供伊施用等語（見偵20951卷P19）；於原審訊問程序、準備程序中亦均供稱：我這次交毒品給紀淑萍後，我朋友就請我施用毒品，我就跟朋友一起去他家施用等語（見原審卷P14、P28反面），核與證人紀淑萍於偵查中證稱：伊有問被告，為什麼量這麼少，被告說他是幫人送的，他只是賺油錢，而且他也會從中拿一些甲基安非他命起來自己施用等語相符（見偵20951卷P211）；被告明知綽號「肉仔」與證人紀淑萍間係進行毒品交易，且係參與代綽號「肉仔」向買家收取價金及交付毒品甲基安非他命予買家之販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，故被告所為自屬販賣第二級毒品之共同正犯，而非幫助販賣毒品，至為明確。

(五)綜上，被告與綽號「肉仔」就犯罪事實欄所示販賣毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，縱本件毒品價金5千元或全由「肉仔」取得，仍無礙於被告與綽號「肉仔」共同販賣毒品犯行之認定。被告及其辯護人上開所辯各情，均無從採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「肉仔」間，就本案販賣甲基安非他命犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、加重減輕之說明：

⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，固即應依法減；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白而言（最高法院98年台上字第6928號、99年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第4735號判決參照）。又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度3626號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就其有交付第二級毒品甲基安非他命與證人紀淑萍，並收取上開毒品代價5千元之事實均坦承不諱，業如前述；復參酌被告於警詢自承：交易毒品後，綽號「肉仔」之男子會分一些甲基安非他命供伊施用等語（見偵20951卷p19正面）；於原審訊問程序、準備程序及審理中亦均供稱：本次交易毒品後，伊朋友有請伊施用甲基安非他命等語（見原審卷p14、p28反面），堪認被告就其為犯罪事實欄所示犯行，主觀上確係基於營利意圖等情，於偵查及審判中均已自白。準此以觀，被告就販賣第二級毒品之包含交付毒品、收取價金及意圖營利主要事實均已於偵查及審理中坦承在卷，揆諸前揭意旨，就被告所為販賣第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

⑵次按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號判決意旨參照）。被告雖曾於偵審中供出其施用及販賣第二級毒品甲基安非他命之來源均為綽號「肉仔」之成年男子（見偵20951卷p12、p16、原審卷p80、本院卷p59反面），惟經遍查本案全部偵、審卷證，並無曾因此查獲被告毒品來源或其他正犯或共犯之情事；復經原審向臺中市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○道○號「肉仔」之男子正確年籍資料、聯絡電話或正確住所，故無法查獲其販賣毒品之其他正犯或共犯等情，亦有103年3月24日臺中市政府警察局太平分局中市警太分偵字第0000000000號函所附之員警職務報告在卷可稽（見原審卷p69、p70）；及經原審向臺灣臺中地方法院檢察署函查，該署亦表示並未查獲被告供出之毒品上手等情，此亦有103年3月6日臺灣臺中地方法院檢察署中檢秀劍102偵20951字第20951字第22118號函在卷可稽（見原審卷p68），且被告於本院審理時仍供稱不知道「肉仔」之真實姓名(見本院卷p59反面)，是本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⑶按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或施用毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響社會治安，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以販賣甲基安非他命對社會秩序之危害及被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，認為被告所為，尚無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑，從而，本院認被告所為販賣第二級毒品罪，縱令被告患有癲癇病症，依一般國民社會感情，對照其經毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後可判處之刑度，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告所為與綽號「肉仔」成年人(無事證證明為未成年人)間有犯意聯絡及行為分擔，原審未論以共犯，顯有疏漏。被告仍執陳詞，否認有獲取利益，辯稱僅係幫助施用，而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟圖一己免費施用之利益，而參與販賣第二級毒品之犯行，助長毒品之流通與氾濫，本非不得嚴懲，兼衡酌本案販賣對象僅1人，交易金額為5千元，及其因此獲得免費施用毒品之利益非鉅，且實際獲得金錢利得者亦非被告，暨被告高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康等情，及其坦承交付毒品甲基安非他命及收取價款之數額等過程之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、沒收部分

⑴按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話1支（含門號0000-000-000號SIM卡1張），為被告所有，業據被告自承在卷(見偵20951卷p11反面、原審卷p79），且係供被告販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

⑵又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收；惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第1781號、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。被告與綽號「肉仔」共同販賣毒品之所得5千元雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及上開最高法院裁判意旨所揭櫫之共犯連帶負責原則，宣告被告與綽號「肉仔」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共同正犯綽號「肉仔」之財產連帶抵償之。

⑶至扣案之門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張、Motorola廠牌及Samsung廠牌行動電話各1支，被告供稱跟本案均無關（見原審卷p79），依現存證據資料觀察，復查無證據證明為供被告犯本案犯行之用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。