臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1448號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1448號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

童培欣

選任辯護人

李進建 律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第85號中華民國103年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1744號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、童培欣前於86年間因違反懲治盜匪條例、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣彰化地方法院以87年度訴字第279號判決判處應執行有期徒刑11年6月，經上訴後駁回確定，又於87年間因持有毒品案件，經臺灣彰化地方法院以87年度斗簡字第388號判決判處有期徒刑6月，經上訴後駁回確定，嗣經裁定應執行有期徒刑11年10月確定，入監執行後，於93年1月20日假釋出監；又於94年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年11月9日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5538號為不起訴處分確定在案；復於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第563號判決判刑，經上訴後由本院以95年上訴字第2102號判決判處應執行有期徒刑2年4月確定（經減刑為1年2月），且上開假釋經撤銷，殘刑為減刑後5年5月9日，與前開徒刑接續執行，於101年2月10日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月26日下午2時30分許，在臺中市○○區○○○○街000號5樓之7租屋處，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後置於玻璃球吸食器中，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年11月26日下午4時45分許，經警持搜索票在上址及其所有之車牌號碼000－0000號自用小客車搜索查獲，並扣得童培欣所有供施用之甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器2個，並經童培欣同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第206條之1之規定（不包括第 202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之正修科技大學超微量研究科技中心102年12月16日之尿液檢驗報告1份（見102年度偵字第1744號卷第73頁），係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，並載明鑑驗之方法、數據及檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，自具有證據能力。

二、本案扣案如犯罪事實欄所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係經彰化縣警察局彰化分局向原審法院聲請核發搜索票獲准，而持原審法院102年度聲搜字第1940號搜索票在上開地點實施搜索查扣在案，此有該搜索票、扣押物品目錄表在卷可稽。則扣案之上開物品，均係依原審法院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。

貳、本院得心證之理由：

一、依行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0000000000號函及法務部調查局93年7月調科壹字第00000000000號函所述，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，且上訴人即被告童培欣（下稱被告）之尿液鑑定結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有尿液檢驗報告在卷可稽，是本案被告所稱之「安非他命」，應認定係甲基安非他命，本案警詢、偵訊筆錄中關於「安非他命」之記載，容屬「甲基安非他命」之誤載，合先敘明。

二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且其於查獲當日經警採集其尿液，經鑑驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有卷附之彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見102年度偵字第1744號卷第72、73頁）、復有被告所有供施用毒品所用之甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器2個扣案可證，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，洵堪認定。

三、至被告於102年11月26日下午4時45分許經警在上址及其所有之車牌號碼000－0000號自用小客車搜索查獲時，尚扣得被告所有之海洛因21包、雙獅牌海洛因磚1塊（毛重383.3公克，純質淨重286.92公克）、甲基安非他命10包（毛重147.65公克）等違禁物，雖被告於偵訊中供稱伊於102年8月至11月26日間之某日時，在高雄市小港區某處，由「李銘鐘」交付海洛因磚2塊及約400公克甲基安非他命以抵付其積欠之新臺幣250萬元賭債，伊將其中1塊海洛因磚研磨分裝，並將甲基安非他命分裝，以便自行施用或轉讓給陳秋燕施用，其餘之海洛因、甲基安非他命則隨身攜帶或藏放在ABY－5752號小客車上云云。惟本案被告於102年8月至11月26日期間，僅被訴本案施用海洛因、甲基安非他命1次犯行；另被訴於102年11月26日凌晨4時許，在臺中市○○區○○00街000號5樓之7居所內，無償提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳秋燕1次之犯行，此有臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第9742、9743號起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；而依被告所述施用海洛因、甲基安非他命之方式，係以將海洛因、甲基安非他命混合後置於玻璃球吸食器中，以火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命，已見前述，可知被告供己施用1次或無償提供陳秋燕1次之海洛因、甲基安非他命，均係研磨分裝後之微量或少量海洛因、甲基安非他命，惟上開扣案之違禁物，其中雙獅牌海洛因磚1塊，重量為毛重383.3公克，純質淨重達286.92公克，甲基安非他命10包，毛重達147.65公克，尚難遽信被告持有該扣案之違禁物與本案被告施用海洛因、甲基安非他命1次犯行有何關聯，此部分扣案之違禁物自無從採為認定本案犯罪事實之證據，附此敘明。

四、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第七次刑事庭會議及97年度第五次刑事庭會議決議參照）。本件被告有前揭因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒之紀錄，又於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品罪，經本院判處徒刑確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告所犯本件施用第一級毒品、第二級犯行，自應依法論科。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告以上揭方式同時施用第一級、第二級毒品，係1行為觸犯2罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前受有如犯罪事實欄所載之科刑、執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至被告固於警詢、偵訊及原審供稱：伊以新臺幣250萬向「李銘鐘」購買毒品，「李銘鐘」欠伊賭債，沒有錢還，用毒品來抵債云云，然本案並因被告供述「李銘鐘」其人而查獲該毒品上手之情事，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項，附此敘明。

六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例就販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第一級毒品或第二級毒品等犯罪，固皆以持有毒品為其基本事實，且除單純持有應論罪科刑外，販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用等罪則以高度行為吸收低度之持有行為，而僅分別論以販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用等罪；惟行為人之犯罪態樣不同，刑責亦不同，即毒品危害防制條例係依販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、單純持有等不同行為態樣分別異其處罰，則行為人分別因為販賣、或意圖販賣、或轉讓、或施用之持有行為，乃屬分別各異之低度行為，法院認定之犯罪事實，不得以起訴之犯罪態樣中有持有之低度行為，遽予軼出起訴之犯罪態樣，否則即有未受請求之事項予以判決之違背法令情形。本件檢察官之起訴書，係記載被告「基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月26日下午2時30分許，在臺中市○○區○○○○街000號5樓之7租屋處，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後置於玻璃球吸食器中，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於102年11月26日下午4時45分許，為警持搜索票在上址及其所有之車牌號碼000－0000號自小客車搜索查獲，並扣得甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器2個，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應」（見起訴書犯罪事實欄）；而原審以臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第9742號移送併辦被告於上開時間、地點，經警查獲其持有上開扣案之違禁物，另犯違反毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克、第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，因認被告持有上開第一、二級毒品，與本案施用毒品為同一案件，復認被告另犯轉讓海洛因、甲基安非他命予案外人陳秋燕之犯行，亦與本案係同一案件；惟被告持有前揭違禁物，難認與本案被告施用海洛因、甲基安非他命1次犯行有何關聯，此部分扣案之違禁物無從採為認定本案犯罪事實之證據，已見前述，則被告另犯轉讓海洛因、甲基安非他命予案外人陳秋燕之犯行，與本案自非同一案件，無從逕予審究，原審卻對未在本案起訴範圍內之被告所犯轉讓第一級毒品海洛因犯行加以審判、論處，已軼出起訴之犯罪態樣，顯有訴外裁判之違法。檢察官提起上訴加以指摘，並認「由扣案第一級、第二級毒品數量之鉅，客觀上顯可認被告購入上揭數量之毒品，非僅單純供自己或女友陳秋燕施用，蓋一般施用毒品之人，通常只會一次購入僅供單次或數次施用之毒品數量，如一次購買大量毒品，很可能蒙受遭查獲扣押之鉅額損失，本案被告一次即購入價值達250萬元之高純度第一級毒品海洛因磚2塊（其中一塊即扣案之雙獅牌海洛因磚【編號59；毛重383.3公克、淨重350.29公克、驗餘淨重349.97公克，純質淨重286.92公克）、高純度400公克之第二級毒品甲基安非他命，顯然購入上揭鉅量毒品之意圖，應係基於販賣，而非僅供自己及女友陳秋燕施用。被告之女友陳秋燕於本案遭查獲時，與被告共同租屋同居，於原審審理時亦證述被告有販賣毒品之情事，惟並不知被告販毒之對象，參酌證人陳秋燕之證詞，自應認被告係意圖販賣而持有上揭毒品」等語，尚非無據，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察勒戒之執行，竟不知戒除劣行，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又犯後坦承施用毒品犯行，尚見悔意之犯罪後態度、犯罪時未受刺激及國小畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見102年度偵字第7頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之甲基安非他命吸食器2組、玻璃球吸食器2個，均為被告所有供其施用第一、二級毒品所用之物，此經被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

七、至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第9742號移送併辦意旨書併案意旨略謂：被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命純質淨重10公克以上之犯意，於民國102年8月至11月26日期間某時許，在高雄市小港區某處，以新臺幣250萬元價格，向「李銘鐘」購買純質淨重合計10公克以上之毒品海洛因磚2塊及約400公克甲基安非他命而持有之，購入後將其中1塊海洛因磚予以研磨分裝，及將毒品甲基安非他命分裝，以便自行施用或轉讓給陳秋燕施用，其餘毒品海洛因、甲基安非他命則隨身攜帶或藏放在ABY－5752號小客車上（102年11月26日查獲時，海洛因尚餘扣案編號21至24、27至32、59至69、79號）。嗣於102年11月26日19時35分許，為警持搜索票，在臺中市○○區○○○○街000號5樓之7居所及ABY－5752號小客車內查獲，並扣得被告所有之海洛因21包、雙獅牌海洛因磚1塊（毛重383.3公克，純質淨重286.92公克）、甲基安非他命10包（毛重147.65公克）。因認被告係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克、第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，其持有第一、二級毒品，與本案施用毒品為同一案件云云。惟被告持有海洛因磚2塊及約400公克甲基安非他命之行徑，尚難遽認與本案係同一案件，已見前述，且檢察官前揭上訴意旨亦謂「由扣案第一級、第二級毒品數量之鉅，客觀上顯可認被告購入上揭數量之毒品，非僅單純供自己或女友陳秋燕施用．．．應認被告係意圖販賣而持有上揭毒品」等語，則檢察官移送併案部分，與本案起訴部分並無裁判上不可分關係，本院無從併予審究，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。