臺灣高等法院 臺中分院103年度聲字第975號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　103年度聲字第975號

聲請人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

受刑人

林建勳

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之

刑（聲請案號：103年度執聲字第357號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院98年度台非字第37號、99年台非字第299號判決意旨參照）。 另關於判決確定時點之認定，就不得上訴之判決而言，判決時即已確定；就得上訴之判決而言，倘得上訴之人已於上訴期間內提起上訴，嗣因其第二審上訴未敘述上訴之具體理由，而經第二審法院依刑事訴訟法第367條，以上訴不合法律上之程式判決駁回其上訴者， 則應以該駁回判決確定時，為判決確定之時點。此與有上訴權人未於上訴期間提起上訴，於上訴期間屆滿時，該判決即告確定之情形非可等同視之。蓋上訴期間為法定不變期間，期間經過即應生喪失上訴權之法定效果，自不應因上訴人仍於上訴期間屆滿後提起上訴，而影響判決確定之時點。然上訴權人就得上訴之判決，既已於上訴期間提起上訴，該判決之形式確定力即未發生，至其上訴第二審之理由是否具體，猶待該上訴繫屬之法院審酌判斷之，與該判決自始未經上訴，或上訴已逾上訴期間之情形，自屬有間（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第33號審查意見參見 ）。

二、次按刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行；又行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而修正前刑法第50條規定依司法院大法官會議釋第144號解釋： 數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載；而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，不得併合處罰 【即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之； 反之受刑人若未為請求則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑】，故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定理人、配偶，此與刑事訴訟法第477條第2項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。本件受刑人所犯如附表所示之罪，有得易科罰金與不得易科罰金之罪，經比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益（即易科罰金、易服社會勞動），自屬不利於受刑人。綜上，足見修正後之規定，使受刑人取得易刑處分之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察，修正後之規定賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，從而修正後刑法第50條之規定自較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定（最高法院102年度台抗字第83號、第108號裁定意旨參照）。

三、經查：

㈠本件受刑人林建勳因犯如附表編號1之偽造文書罪， 前經臺灣高雄地方法院法院於99年11月30日以99年度審訴字第3676號判決判處有期徒刑2年，受刑人不服，提起上訴， 經臺灣高等法院高雄分院於100年 1月11日以100年度上訴字第55號判決認受刑人之上訴無具體理由，其上訴不合法定程式，而判決駁回（見本院卷第12、13頁），則前開臺灣高等法院高雄分院判決屬程序判決，而依上開臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第33號審查意見， 該案件係於第二審法院駁回上訴判決確定之日為判決確定日期，故就受刑人所犯如附表編號1之偽造文書罪而言， 其判決確定之日應為臺灣高等法院高雄分院駁回上訴判決確定之日 （即100年2月8日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），又依本件附表所示， 本件最先判決確定之日期為100年2月8日（即附表編號1之罪）， 而本件受刑人所犯如本件附表編號2至20之罪，各該犯罪時間均係在編號1之罪判決確定日前所犯，符合應合併定其應執行刑之規定，合先敘明。

㈡本件受刑人林建勳因偽造文書、詐欺等數罪，經臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院、臺灣高等法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而其中附表編號7及編號8為得易科罰金之罪，其餘則為不得易科罰金之罪，屬修正後刑法第50條第1項但書第1款之情形。茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，有臺灣臺中地方法院檢察署103年（聲請書誤繕為102年） 5月5日刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表影本 1份附卷為憑（見本院卷第7頁）， 本院審核結果，認檢察官聲請為正當，合於修正後刑法第50條第2項之規定，爰依刑法第51條第5款規定，應定其應執行之刑。

四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

受刑人林建勳定應執行刑案件一覽表：┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 偽造文書 │ 偽造文書 │ 偽造文書 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑2年 │有期徒刑1年8月 │ ││ │ │(4次) │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│98.11.23 │1.98.12.22(2次) │98年12月下旬某日 ││ │ │2.98.12.24(2次) │至98.12.31 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│高雄地檢99年度偵字│高雄地檢99年度偵字│高雄地檢99年度偵字││年 度 案 號│第26014號 │第13232號 │第13232號 │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │高雄地院 │雄高分院 │雄高分院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號 │99年度審訴字第 │100年度上訴字第 │100年度上訴字第 ││事實審│ │3676號 │514號 │514號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│99.11.30 │100.07.21 │100.07.21 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │雄高分院(程序駁回)│最高法院 │最高法院 ││確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│案 號 │100年度上訴字第 │100年度台上字第 │100年度台上字第 ││ │ │55號 │5474號 │5474號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│100.02.08 │100.10.06 │100.10.06 │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │高雄地檢100年度 │高雄地檢100年度 │高雄地檢100年度 ││ │執字第3610號 │執字第14235號 │執字第14235號 │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘受刑人林建勳定應執行刑案件一覽表：┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 偽造文書 │ 偽造文書 │ 偽造文書 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑2年4月 │有期徒刑1年4月 │有期徒刑1年6月 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.04.14 │98.12.04 │98.09.23至 ││ │ │ │98.10.01 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│新北地檢99年度偵字│高雄地檢100年度偵 │臺中地檢100年度偵 ││年 度 案 號│第26527、30645號 │字第4299號 │字第22822、22823號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │臺灣高等法院 │雄高分院 │中高分院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號 │100年度上訴字第 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 ││事實審│ │2348號 │170號 │731號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│100.11.23 │101.03.27 │101.09.27 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │臺灣高等法院 │雄高分院 │最高法院 ││確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│案 號 │100年度上訴字第 │101年度上訴字第 │101年度台上字第 ││ │ │2348號 │170號 │6514號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│100.12.19 │101.05.01 │101.12.20 │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │新北地檢101年度 │高雄地檢101年度 │臺中地檢102年度 ││ │執字第229號 │執字第7323號 │執字第890號 │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘受刑人林建勳定應執行刑案件一覽表：┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 詐欺 │ 詐欺取財 │ 偽造文書 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑3月(2次) │有期徒刑1年3月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.01.07至 │99.01.12(2次) │99.01.12 ││ │99.01.21 │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢98年度偵字│臺中地檢98年度偵字│臺中地檢98年度偵字││年 度 案 號│第20523、99年度偵 │第20523、99年度偵 │第20523、99年度偵 ││ │字第12846、15820、│字第12846、15820、│字第12846、15820、││ │16283、18071號 │16283、18071號 │16283、18071號 │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │中高分院 │中高分院 │中高分院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 ││事實審│ │601、603、604號 │601、603、604號 │601、603、604號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│102.01.08 │102.01.08 │102.01.08 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │中高分院 │中高分院 │最高法院 ││確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│案 號 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 │102年度台上字 ││ │ │601、603、604號 │601、603、604號 │第2470號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│102.01.08 │102.01.08 │102.06.20 ││ │ │ │ │(聲請書誤繕為101 ││ │ │ │ │.12.20) │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金 │得易科、得社勞 │得易科、得社勞 │不得易科、社勞 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 ││ │執更字第2049號 │執字第4864號 │執字第7498號 │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘受刑人林建勳定應執行刑案件一覽表：┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 10 │ 11 │ 12 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 偽造文書 │ 偽造文書 │ 偽造文書 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年2月 │有期徒刑1年4月 │有期徒刑1年5月 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.01.12 │99.01.04 │99.01.21 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢98年度偵字│臺中地檢98年度偵字│臺中地檢98年度偵字││年 度 案 號│第20523、99年度偵 │第20523、99年度偵 │第20523、99年度偵 ││ │字第12846、15820、│字第12846、15820、│字第12846、15820、││ │16283、18071號 │16283、18071號 │16283、18071號 │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │中高分院 │中高分院 │中高分院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 ││事實審│ │601、603、604號 │601、603、604號 │601、603、604號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│102.01.08 │102.01.08 │102.01.08 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │最高法院 │最高法院 │最高法院 ││確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│案 號 │102年度台上字 │102年度台上字 │102年度台上字 ││ │ │第2470號 │第2470號 │第2470號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│102.06.20 │102.06.20 │102.06.20 ││ │ │ │(聲請書誤繕為101 │ ││ │ │ │.12.20) │ │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 ││ │執字第7498號 │執字第7498號 │執字第7498號 │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘受刑人林建勳定應執行刑案件一覽表：┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 13 │ 14 │ 15 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 偽造文書 │ 偽造文書 │ 偽造文書 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑2年 │有期徒刑1年4月 │有期徒刑2年 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.04.21 │99.01.26 │99.04.09至 ││ │ │ │99.04.12 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢98年度偵字│臺中地檢98年度偵字│臺中地檢98年度偵字││年 度 案 號│第20523、99年度偵 │第20523、99年度偵 │第20523、99年度偵 ││ │字第12846、15820、│字第12846、15820、│字第12846、15820、││ │16283、18071號 │16283、18071號 │16283、18071號 │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │中高分院 │中高分院 │中高分院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 ││事實審│ │601、603、604號 │601、603、604號 │601、603、604號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│102.01.08 │102.01.08 │102.01.08 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │最高法院 │最高法院 │最高法院 ││確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│案 號 │102年度台上字 │102年度台上字 │102年度台上字 ││ │ │第2470號 │第2470號 │第2470號 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│102.06.20 │102.06.20 │102.06.20 │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │ 不得易科、社勞 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 ││ │執字第7498號 │執字第7498號 │執字第7498號 │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘受刑人林建勳定應執行刑案件一覽表：┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 16 │ 17 │ 18 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 偽造文書 │ 偽造文書 │ 偽造文書 ││ │ │ │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年4月 │有期徒刑1年5月 │有期徒刑2年4月 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.03.17 │99.01.15 │99.12.10至 ││ │ │ │99.12.11 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢98年度偵字│臺中地檢98年度偵字│臺中地檢102年度偵 ││年 度 案 號│第20523、99年度偵 │第20523、99年度偵 │字第3708號 ││ │字第12846、15820、│字第12846、15820、│ ││ │16283、18071號 │16283、18071號 │ │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │中高分院 │中高分院 │臺中地院 ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號 │101年度上訴字第 │101年度上訴字第 │102年度訴字第757號││事實審│ │601、603、604號 │601、603、604號 │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│102.01.08 │102.01.08 │102.05.21 │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │最高法院 │最高法院 │臺中地院 ││確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│案 號 │102年度台上字 │102年度台上字 │102年度訴字第757號││ │ │第2470號 │第2470號 │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│102.06.20 │102.06.20 │102.05.21 ││ │ │ │ │(撤回上訴) │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 │臺中地檢102年度 ││ │執字第7498號 │執字第7498號 │執字8974號 │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘受刑人林建勳定應執行刑案件一覽表：┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編 號│ 19 │ 20 │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪 名│ 偽造文書 │ 偽造文書 │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年6月 │有期徒刑1年10月 │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯 罪 日 期│99.03.19 │99.04.28 │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢102年度偵 │臺中地檢99年度偵字│ ││年 度 案 號│字第3708號 │第26056號 │ │├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │臺中地院 │中高分院 │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最 後│案 號 │102年度訴字第757號│102年度上訴字第630│ ││事實審│ │ │號 │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │判決日期│102.05.21 │102.12.18 │ │├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │法 院 │臺中地院 │最高法院 │ ││確 定├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│案 號 │102年度訴字第757號│103年度台上字第902│ ││ │ │ │號 │ ││ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │確定日期│102.05.21 │103.03.26 │ ││ │ │(撤回上訴) │ │ │├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金 │不得易科、社勞 │不得易科、社勞 │ │├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 備 註 │臺中地檢102年度 │臺中地檢103年度 │ ││ │執字第8974號 │執字第5316號 │ │└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘