臺灣高等法院 臺中分院103年度聲再字第151號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　103年度聲再字第151號

再審聲請人

即受判決人

陳秀香

代理人

張鴻琳

上列聲請人因聲請再審案件，對於本院97年度金上訴字第1101號號中華民國(下同)99年7月21日及最高法院100年度台上字第4889號100年9月7日確定判決（ 臺灣臺中地方法院95年度金重訴字第3452號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第9017、10884、11914號）聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：ꆼ法院未依所認定赫普生技事業股份有限公司(簡稱赫普公司)之晉升制度推算，累計多少投資單位，始能晉升為總監，聲請人陳秀香於何時累計投資達公司晉升規定，晉升為總監，能夠參與公司經營方向、資金吸收、紅利獎金發放及宣傳等決策，赫普公司晉升制度為「加入一個單位以後就成為會員，必須要有三個單位才能夠推薦下線。所以要升主任，需20個單位乘於2再加3，總共要43個單位。要升經理，需43個單位乘於2再加3，總共要89個單位。依此類推，升督導需181個單位〈89×2＋3＝181〉；升總督導需365個單位〈181×2＋3＝365〉；升總監需733個單位〈365×2＋3＝733〉」，法院認聲請人陳秀香九十三年八月一次投資539個單位，即具總監資格，參與其他共犯自九十三年七 月間起之犯行( 即參與主管會議，參與公司經營方向、資金吸收、紅利獎金發放及宣傳等決策 )，顯然有誤。ꆼ法院依證人來麗榮警訊時之證陳：李沛誼、陳秀香、陳惠鈴是總監，因他們比較早進入公司，為了尊重他們，所以讓今他們參加，但並未查明陳秀香何時參與會議。然證人來麗榮於在95年度金訴字第1485號乙案審理時證稱：「所有執行總監以上，偶而也會有一、二個總監參與，他們參與開會，當場我們向他們報告工程進度，再由他們轉述給所有投資人瞭解。」(原審卷八第70頁反面)、「(問：為何執行總監會議，會有你所說的一、二個總監來參加，來參加的總監與其他未參加的總監有何不同？) 因為他們比較早進入公司，為了尊重他們，所以讓他們來參加。」(原審卷八第71頁反面)，明確證述聲請人陳秀香係因早進入公司，基於被尊重偶而被允許參加會議，僅係單純聽取報告工程進度，並無任何犯行。又於95年度金訴字第1485號案卷內亦有多段證人之證述能證明聲請人陳秀香未參加主管會議，證人歐陽欽松於該案審理時證稱：「(問：所謂主管有哪些人？)有我、來麗榮、林聖ꆼ、林志昇、林俐含、謝明慧、鄒ꆼ、張秀環、陳金池，大家會一起來商討這些投資事項。」(原審卷八第47頁反面 )、「(問：參與主管會議的主管有哪些人？)我〈董事長 〉、來麗榮〈總經理〉、林聖ꆼ〈顧問、可能兼任執行總監〉、林志昇〈執行總監〉、林俐含〈執行總監〉、謝明慧〈執行總監〉、鄒ꆼ〈執行總監〉、陳金池〈執行總監〉、張秀環〈總監〉。」、「( 問：你剛才提到的總監不只一個，為何參與主管會議的總監只有張秀環一個人？ )參加會議的都是執行總監以上，總監部分則是公司挑選比較值得信任的人來參與主管會議，公司挑選的就是只有張秀環一個。」等語( 原審卷八第54頁正面 )。另本案證人來麗鳳、葉榮吉、陳金池等於不同時地之警訊、偵訊時均未證述聲請人陳秀香有參與任何與犯行有關之會議。原確定判決就此隻字未提，未審酌，亦未敘明不採信之理由，此或係此證據於他案內( 即95年度金訴字第1485號案 )法院未發現不知有此證據或係未注意而未及審酌，聲請人陳秀香未申請調閱該案卷，不知此項有利證據。ꆼ會員入會申請書內記明入會申請人姓名、日期、投資單位數，足證聲請人陳秀香借親朋好友姓名投資，自九十三年八月九日第一次申請入會投資3 個單位，經九個月，分十幾次投資，最後一次投資是九十四年三月三十一日之事實，堪認聲請人陳秀香於九十四年四月前不具總監資格，未曾參與任何公司主管會議，未為本案犯行，此會員入會申請書於原確定判決審理中並未提出，原確定判決因不知有此證據或未注意而未審酌，此顯係足認被告陳秀香應受無罪判決之新證據。爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審等語。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6 款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，因不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審( 最高法院85台抗字第308號、93台抗字第98號、50年台抗第104號裁判要旨參照 )。又依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，因發見確實之新證據而為受判決人之利益，聲請再審者，以該判決係實體上為有罪且已確定者為限。本件抗告人因偽造文書案件，不服原法院所為有罪之判決，提起上訴，經本院以其上訴顯不合法，從程序上判決駁回其上訴，是上述原法院之實體上判決，始為抗告人之有罪確定判決，乃抗告人在原法院竟對本院之上述程序判決聲請再審，自難認為合法(最高法院72年台抗第270號裁定要旨參照 )。再法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審(刑事訴訟法第四百三十四條參照)。另刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴(司法院釋字第146號解釋參照 )。非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用(司法院釋字第181號解釋參照)。

三、經查聲請人於101年3月22日曾以ꆼ自93年8月9日至94 年3月31日陸續以本人及親朋之名義共投資790個單位，而於94年4月晉升為總監，豈能於93年7 月參與赫普公司經營方向、資金吸收、紅利獎金發放及宣傳等決策，況聲請人僅參與過赫普公司之主管會議一次，而該次會議並無實際之討論或決議，自不得因此而置聲請人實係本案之最大被害人一情於不顧，聲請人雖於93年11月及94年3月邀約莊明穎、王周桂蘭參加赫普公司之投資而成為會員，然均係在聲請人晉升為總監前所為之邀約。ꆼ證人即歐陽欽松於警訊、偵查及原審法院另案95年度金重訴字第1485號案審理時均未證稱聲請人曾在赫普公司說明會上擔任講師或主持人，亦未證稱該公司之投資事業係伊與聲請人一起商討或聲請人有參與該公司之主管會議，證人陳金池、葉榮吉於警詢及原審另案95年度金重訴字第1485號案審理時均未證稱聲請人有參與赫普公司每星期召開一次之會員說明會或業務會議(即主管會議)，證人來麗鳳於偵查中證稱：赫普公司至少一星期開會一次，林聖ꆼ、林志昇、陳金池、張秀環、歐陽欽松、來麗榮、謝明慧、林俐含均會參加等語，未提及聲請人曾參與赫普公司違法吸收資金業務之決策及執行。足證聲請人確係本件最大被害人，與本案被告歐陽欽松等人間自無共同基於違反銀行法、公平交易法、證券交易法之犯意聯絡。並提出會員申請書聲請再審，業經本院以101年度聲再字第37號裁定駁回，抗告後經最高法院以101年度台抗字第565號裁定駁回(有本院101年度聲再字第37號及最高法院101年度台抗字第565號裁定書在卷可稽，並經本院調卷核閱無誤)，聲請人再以同一原因聲請再審自無理由。次查聲請人於原確定判決即本院97年度金上訴字第1101號審理時即辯稱：伊於93年8月投資，至94年晉升總監共投資1026萬8400元，僅參加一次會議，該會議係以投資者身份想掌握、想了解、關心公司投資之去向，未取薪又未擔任講師宣傳，係單純無知受害者等語，業經原確定判決詳為審酌並於理由內詳敘聲請人所辯不足採，雖未載述證人來麗榮上開95年度金訴字第1485號乙案審理時證稱：「所有執行總監以上，偶而也會有一、二個總監參與，他們參與開會，當場我們向他們報告工程進度，再由他們轉述給所有投資人瞭解。」(原審卷八第70頁反面)、「(問：為何執行總監會議，會有你所說的一、二個總監來參加，來參加的總監與其他未參加的總監有何不同？)因為他們比較早進入公司，為了尊重他們，所以讓他們來參加。」等語，然已敘明證人即共犯來麗榮所證：總監、執行總監不用在赫普公司負責任何業務內容，應該不算赫普公司主要幹部，總監、執行總監沒有參與赫普公司決策權云云，不足為有利聲請人之認定之理由。況證人來麗榮上開證述附於本院97年度金上訴字第1101號案卷八中，於審理時並提示聲請人及其選任辯護人表示意見(見本院97年度金上訴字第1101號案卷六第35頁)，顯非法院、當事人所不知，不及調查審酌，且此證述亦不足以動搖本院該有罪之確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，不符刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據必須具備嶄新性及顯然性之要件。再最高法院一百年度台上字第四八八九號判決係認聲請人就重罪上訴部分違背法律上程式，輕罪部分無從併審，依刑事訴訟法第三百九十五條前段規定駁回(見卷附判決)，聲請人就最高法院此判決聲請再審自非合法。另聲請人指謫原確定判決應於審判期日調查證據而未予調查或認定事實與採用證據不符等情，則係原確定判決有無違背法令，矧臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官亦曾多次以此聲請最高法院檢察署提起非常上訴，經最高法院審核後認與非常上訴要件不合，函覆臺灣高等法院臺中分院檢察署(見卷附覆函)，併予敘明。

四、總上所述，本件聲請人就本院97年度金上訴字第1101號號判決聲請再審並無理由，就最高法院100年度台上字第4889號判決聲請再審則不合法，爰依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項、第二項，裁定如主文。