臺灣高等法院 臺中分院103年度聲再字第174號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　103年度聲再字第174號

再審聲請人

即受判決人

林長樞

上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院103年7月2日103年度侵上訴字第30號確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院102年度侵訴字第187號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第11605號；最高法院案號：103年度台上字第3800號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：①原審事實及理由皆認甲男係高一上學期即與聲請人認識，然甲男係在高三時遇到聲請人，主動請求幫忙，原審對此漏未詳查且未予說明，有刑事訴訟法第379條第10款漏未調查證據及第14款理由不備之違法。②聲請人於原審請求詰問甲男，被告生殖器有何特徵時，甲男無法回答，而原審就甲男有無看見聲請人生殖器特徵等關鍵事項，疏未查證，亦未交待不予調查之理由，有同上條款漏未調查證據及理由不備之違法。③甲男於民國101年6月8日傳簡訊予聲請人表示感謝，代表對聲請人並無惡感，然卻於101年6月26日對聲請人錄音，稱聲請人找伊要求不要將事情鬧大云云，足見甲男前後矛盾，原審採信甲男片面說詞，漏未審酌甲男傳簡訊感謝輔導之情，有同條第14款理由矛盾之違背法令，而甲男稱聲請人找伊並要求不要將事情鬧大等語，並未指出特定時間、地點亦無錄音內容佐證，此關鍵事項，原審未調查審認，有同條第10款之違背法令；參以該簡訊內容「老師感謝你這半年來的教導，班導師這邊已解釋過了，你可以放心，最後，還是謝謝你，從甲男」，即能證明聲請人並無侵害甲男，是聲請人應受無罪判決，爰依同法第420條第1項第6款聲請再審。④甲男若要學習英文，到聲請人住處接受輔導，並非惟一選項，是若聲請人果有侵害甲男，甲男只要停止到聲請人住處接受輔導即可，然甲男卻仍到聲請人住處接受輔導，原審對此未予詳查說明，有同法第379條第10款漏未調查證據及第14款理由不備之違法。可見聲請人只是協助甲男，並無利用權勢關係之便，原審如予審酌，則聲請人應可受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，故依同法第420條第1項第6款聲請再審。⑤甲男及其母親雖稱甲男褲子沾有聲請人體液，然卻無甲男褲子可供鑑定，原審對此事證未經囑託鑑定，僅憑甲男及其母片面之言即認定甲男褲子有體液，原審此部分有同法第379條第10款漏未調查證據之違法；且甲男於101年6月26日錄音過程中，聲請人係與甲男討論畢業後如何準備參加國家考試，甲男卻一再從中截斷而設計不相關問話，顯見甲男有誤導談話重點之不友善企圖，則甲男豈是自始不願提出性侵告訴，又豈是友善對待，原審對此亦有同條第14款理由矛盾之違法。是既無查獲聲請人體液，竟稱聲請人犯罪，違反證據法則，依法應認定聲請人無罪。⑥聲請人在錄音談話中，均就甲男如何選擇將來職業及考取考試為建議解說，並未承認或默認侵害行為，原審未查明錄音過程來龍去脈及問答語氣，以致誤解冤枉聲請人，有同條第10款漏未調查證據之違法，爰依同法第420條第1項第6款聲請再審。⑦聲請人在農曆過年時給甲男200元係應景，將1200元給甲男是因甲男說其父當時無工作收入等語，聲請人因同情而給予，故不足作為犯罪之證明。⑧原判決認聲請人於101年5月22日、5月25日對甲男侵害行為，但無任何證據顯示聲請人於上揭日期侵害甲男，原審未查明聲請人是否確對甲男侵害行為，顯屬重要證據漏未調查，有同法第420條第1項第6款聲請再審事由。⑨按甲男之週記，屬私文書，是由書寫人就主觀事項表達意見，原審採用週記內容認定聲請人犯罪，違背經驗法則，有違同法第155條第1項但書規定，屬同法第378條判決不適用法則之違背法令。⑩學校性平會，就甲男主動要求聲請人輔導英文及每次要聲請人為其輔導時會先打電話約好輔導等有利聲請人事項，未予客觀評斷，亦未積極查證，僅以甲男供述為憑，認定聲請人侵害甲男，足見學校性平會認定事實錯誤，原審引用上開性平會結論，顯屬對聲請人有利事項漏未審酌，自屬同法第378條判決不適用法則之違背法令。⑪甲男雖稱「他的身體會振動，往前後動」，「伊不知之前有無這樣，只是發現的只有該次」，惟甲男既有看A片習慣，熟悉劇情不足為奇，豈能在無其他補強證據下，即認甲男所述為真；且甲男若遭侵害，為何未保留褲子以供鑑定，是甲男所述缺乏證據證明，原審對此未予詳查，亦未交待甲男所述可採之理由，有同法第379條第14款之違背法令。⑫聲請人在錄音過程中係就甲男如何選擇職業及如何考取考試為建議解說，並未承認或默認犯罪侵害行為，況甲男母親在台中市警察局婦幼隊筆錄已明確否認聲請人有侵害行為，足證聲請人並無侵害甲男，原審失察，有同法條第14款理由不備之違背法令。⑬甲男指稱聲請人在過年後手有伸進其褲子撫摸其生殖器，為何卻於101年3月23日還帶同聲請人至清水區吃米糕，此不合常理，原審漏未查證，有同條第10款、14款漏未調查證據及理由不備之違背法令。⑭甲男稱聲請人開始將手伸進褲子摸生殖器之時點，究竟是過年後還是過年後2、3個月後，二者差異極大，原審漏未調查亦未交待不予調查理由，有同條款之違背法令。⑮甲男就聲請人究於4月或5月掏出下體，前後說法不一，顯示甲男說謊，原審為此疏未查證，有同條第10款之違背法令。⑯甲男於原審時證述聲請人抓甲男生殖器是在聲請人掏出其下體之前階段，則聲請人若係4月或5月才掏出其下體，則與101年5月25日與101年5月22日最後2次課輔被告將手伸入甲男內褲撫摸陰莖之認定時間完全矛盾，有同法條第14款理由矛盾之違背法令。⑰錄音光碟的最後一句，甲男承認全是一場誤會，向聲請人道歉並請聲請人繼續指導，證明聲請人冤枉，原審對此證詞，漏未審酌，有違同法第2條、第378條判決不適用法則之違背法令。⑱甲男就聲請人何時開始對甲男有猥褻行為，說法反覆，原審對此時間點亦未詳查並說明理由，有同法第379條第10款、第14款漏未調查證據及理由不備之違背法令。⑲綜上，聲請人確屬冤枉，本案如經再審，即可查明真相，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審等語。

二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。其所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該新證據除須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開確實性與嶄新性二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院28年抗字第8號判例、50年台抗字第104號判例、90年度台抗字第71號裁定參照）。又上開證據固非以絕對不須經過調查程式為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審（最高法院92年度台抗字第295號判決意旨參照）。次按，再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉（最高法院43年臺抗字第60號判例參照）。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。

三、經查：

㈠、本件聲請人所犯之妨害性自主罪，原確定判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定聲請人有原確定判決事實欄所載之妨害性自主犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，論處聲請人成年人故意對少年犯對受扶助、照護之人利用機會猥褻二罪刑，已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就聲請人否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。經核原確定判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或適用法則不當之處。且查：

①犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又被害人之指訴，縱細節部分前後稍有不同，然基本事實之陳述，若與真實性無礙時，仍非不得予以採信。再刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人因礙於上揭某程度之服從關係而隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度者而言。原確定判決勾稽證人即被害人甲男於偵審時之證詞，佐以聲請人不否認係甲男就讀高中之老師，有於原確定判決犯罪事實欄所載時地免費替甲男輔導英文等事實，輔以卷附聲請人與甲男間對話光碟之勘驗筆錄，及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明認定聲請人利用輔導甲男英文課業之機會，為撫摸或磨蹭甲男性器之所為，如何該當利用權勢機會猥褻罪構成要件之心證理由，併就採信甲男於偵訊及第一審時所指先後遭聲請人以手伸入其褲內撫摸陰莖，或聲請人以自己陰莖前後磨蹭甲男陰莖所在外褲，致聲請人之體液或精液沾染至甲男外褲上之猥褻行為之基本事實指述，酌以聲請人與甲男間對話光碟之勘驗內容，聲請人對甲男指稱其有撫摸甲男性器並射精在甲男身上時，未為否認或質問之言詞，並企圖說服甲男，其撫摸性器之所為僅係同性間之玩笑行為，暨聲請人於學校性別平等教育委員會（下稱性平會）或原審時就該部分對話所陳述內容，詳敘憑為判斷甲男指證上揭情節與事實相符之論據及理由；且就甲男於聲請人撫摸其下體時，未以言詞拒絕或行動反抗，仍願繼續接受輔導，又案發後甲男發送之簡訊內容，暨卷附「撤銷案件同意書」等節，依憑卷內證據，逐一說明甲男礙於英文能力亟需加強，聲請人免費提供課業輔導，已產生類似扶助及照護關係之利弊權衡下，仍願隱忍聲請人之性侵猥褻而持續接受輔導，乃依其年齡、智識、生活經驗所可能採取之措施，尚無悖常情，不能因甲男未於遭受性侵害後旋即對外求援或為採證作為，而指摘甲男虛捏指述；又所指簡訊，亦僅止於甲男感謝聲請人願為其免費輔導課業之作為，而甲男之母則係因聲請人多次來電，並表達懺悔，始配合聲請人要求而簽立「撤銷案件同意書」，至於錄音光碟末語「之前的誤會造成老師（即聲請人）的困擾，很抱歉，那請能夠繼續指導」等語，縱係甲男所述，亦係考量聲請人已保證不再對其為猥褻行為，承襲以往對聲請人之信任及感謝而為，與上情均不足為聲請人有利之認定，聲請人否認有猥褻甲男之事實、錄音對話亦非承認有性侵甲男等辯解則非可採等各情，於理由內為論述、指駁，並說明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原確定判決本諸職權之行使，對調查所得之證據為取捨後，而為價值上之判斷，據以認定聲請人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無所指採證違法，判決不備理由或理由矛盾之違法，是再審聲請意旨徒就原確定判決已說明或所採證認事及適用法律之職權行使再行爭執，主張對自己有利之判斷，進而以此為再審事由，顯有未當。

②所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該決有理由不備之違法。原確定判決依憑甲男之證詞，勾稽聲請人部分供述，已敘明聲請人係於99年11月8日，甲男高一上學期時，因替甲男班級教授生涯規畫課程而與甲男認識，嗣並提議免費提供英文輔導經過之論證理由，無所指理由不備或證據調查未盡之違法；又原確定判決既已說明採信證人甲男於偵訊及第一審時供證於所載時間，先後遭上訴人猥褻事實之採證認事理由，且並未認定聲請人除101年5月22日以及同年月25日之猥褻犯行外，於同年1月間起之其餘輔導期間亦有相類猥褻之行為，併已敘明甲男此部分指證之時間及次數未臻明確，因有瑕疵，而為無罪之諭知確定，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述，如何不可採，乃原確定判決本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備。至甲男所稱於案發前曾帶同聲請人至台中吃米糕之證言，客觀上無礙原確定判決關於聲請人確有所載利用輔導課業之機會，對被害人為猥褻事實之認定，且屬單純之事實爭辯，原確定判決未為無益之論述，仍不能謂理由不備，是聲請人據此聲請再審，顯非適法之聲請再審理由，尚難憑採。

③有罪判決關於犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料為此記載已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即無違法可言。本案甲男指證其遭聲請人性侵害之各次犯罪事實，業經原確定判決依憑卷內證據資料認定無訛，是則甲男對於聲請人利用輔導機會猥褻之詳細犯罪時間，固未能明確供述，但無礙於犯罪個別性之辨別，再審聲請人執此而為指摘，亦非適法之聲請再審理由，應無可採。

④刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。甲男於接受學校性平會調查小組約談時已表示不願聲請人遭受懲處，於警詢時亦供明不提出本案告訴，顯無故陷聲請人入罪之意圖或動機，未保全沾染聲請人體液或精液之外褲以為證據，與其自始不願對聲請人提出告訴之行徑相合，亦無悖常理，不能執此即認甲男所證不實，而採為有利聲請人之認定等情，已據原確定判決論述明白，所為論斷，難認有何違背法令之情形。聲請意旨仍執陳詞，以甲男未留存外褲供鑑定云云，指摘原確定判決有調查職責未盡之違法，亦無可採。

⑤證人甲男於第一審及原審均經法官合法訊問，以證人身分具結證述，並經聲請人及其辯護人交互詰問，甲男且就如何遭聲請人猥褻前後經過之相關待證事項，證述在卷，此均已確實保障聲請人之對質詰問權（詳見原確定判決證據能力欄論述），縱甲男於審理時未明確供明聲請人性器之特徵，無礙聲請人確有所載利用輔導機會，對被害人為猥褻事實之認定，此業經原確定判決依憑全案卷證勾稽綦詳，已如上述，是原確定判決縱未說明該項證言，如何不足為聲請人有利之認定，亦非聲請意旨所指證據調查未盡或理由不備之違法；又聲請人及其辯護人並不爭執卷附甲男週記之證據能力，原確定判決併已敘明得為證據之理由，而聲請人及其辯護人於原審辯論終結前均未聲請該項證據有如何待調查之事項（詳見原確定判決理由欄論述），是該項證據經依法踐行證據調查程序後，原確定判決認事證明確，未為其他不必要之調查，並本於確信自由判斷其證明力，採為聲請人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無所指調查職責未盡之違法，是聲請人據此聲請再審，顯非適法之聲請再審理由，並無可採。

㈡、本院細究聲請人上開意旨所為主張及提出之證據：甲男感謝簡訊影本2張，無非係關於證據之採酌及事實之認定等事項為本院於原確定判決審理時所不採，事後重為爭執，對原確定判決就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其於本院所為有利之主張為真實。惟關於採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，本屬事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。事實審法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據以為有罪之認定；又供述證據前後有所差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，作合理之比較定其取捨，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。當事人不得僅因法院最終判決結果與其想像不一致，而逕認定事實審法院對證據之審酌有所違誤。而本件原確定判決已就卷內主要證人甲男所為之全部證述及相關卷證，詳予審酌認定，並分別定其取捨而資為判斷犯罪事實，聲請意旨置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確定判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均非足以影響判決結果之重要證據未予審酌，本件自難徒憑聲請人己見，恣意對案內證據持相異之評價，即足認為具有聲請再審之理由；況聲請人所提上述證據：甲男感謝簡訊影本2張，顯係在原確定判決前即已存在，亦為聲請人當時所明知，非事實審法院判決前未經發現之證據，與前述「嶄新性」要件不符，從形式上觀察，亦不具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」要求，自不得據為聲請再審之原因。至聲請意旨稱原確定判決有違反刑事訴訟法第378條、第379條第10款、第14款等多處違背法令之情形，無非僅在指摘原確定判決有應於審判期日調查之證據而未予調查、或雖已調查但未調查詳盡而與證據未經調查無異等違背法令之問題。惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，相較之下，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨。是再審聲請意旨所指摘之原確定判決有判決違背法令部分縱令屬實，亦屬是否違背法令之問題，本非再審救濟之範疇，聲請人據此提起再審，實屬誤會。

四、綜上所述，本件聲請人僅就原確定判決證據之取捨與事實之認定，為重覆爭執，並非係事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現，而具有「嶄新性」之證據；且就形式上觀察，亦未達到足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之程度，未具「確實性」之要件，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定不符。聲請人本件聲請再審為無理由，應予駁回。

五、據上論斷，刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。