臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第509號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第509號

上訴人

即被告

林志維

選任辯護人

張績寶律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第555 號中華民國103年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第1011號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知MDMA（即3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命，學名為3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣。且其知悉姓名年籍均不詳、綽號「阿兄」之年約40歲成年男子有販賣MDMA，復得悉綽號「阿樂」之許志維為向前揭綽號「阿兄」男子購買MDMA，卻未能逕與「阿兄」取得聯繫，而甲○○與「阿兄」較為熟識，得以聯絡上「阿兄」，乃基於幫助「阿兄」販賣第二級毒品MDMA予許志維之犯意，而為下列2 次幫助販賣第二級毒品MDMA之犯行：

（一）於民國（下同）98年7 月27日下午2 時35分47秒許，甲○○以其所持用之門號0000000000號行動電話，與許志維持用之門號0000000000號行動電話聯絡，許志維於通話過程中請甲○○先與「阿兄」聯絡，甲○○則於同日下午2 時35分47秒後至同日下午4 時43分29秒許間某時，以其所持用之上開門號行動電話與「阿兄」聯絡，並告以許志維欲購買MDMA之需求，許志維復於同日下午4時43分29秒許，在甲○○位於臺中市○區○○路0 段00號24樓之9 之住處內，以其持用之上開門號行動電話與「阿兄」所持用門號0000000000號行動電話約定交易時間、地點後，許志維再於同日下午5 時34分許，在臺中市北屯區某撞球館與「阿兄」見面，並由「阿兄」以每顆新臺幣（下同）260 元之價格，販賣200 顆MDMA予許志維。甲○○即以上開方式幫助「阿兄」販賣第二級毒品搖頭丸予許志維1 次得逞。

（二）又於98年8 月中、下旬某日，甲○○以其所持用上開門號行動電話與「阿兄」相約在其位於臺中市○區○○路0 段00號24樓之9 之住處樓下見面，甲○○在「阿兄」車內表達許志維欲購買MDMA之需求後，「阿兄」於翌日向甲○○告知有貨，甲○○再聯絡許志維、「阿兄」至其上址住處樓下見面，嗣許志維乃由甲○○陪同進入「阿兄」車內，由「阿兄」以每顆260 元之價格，將100顆MDMA販賣予許志維。甲○○即以上開方式幫助「阿兄」販賣第二級毒品搖頭丸予許志維1 次得手。

二、甲○○明知未經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）核准擅自輸入之藥品，係屬禁藥，依法不得販賣，且含有5-MeO-DIPT（下均稱5-MeO）成分之藥品係未經核准輸入之禁藥，而因上開含5-MeO 成分之藥品對於人體有致使血壓、體溫升高、呼吸急促、視覺模糊、迷幻、注意力分散、思緒及表達能力緩慢等症狀，並有遭用以為搖頭丸替代品或催情藥劑使用之情形，竟為轉售賺取差價牟利，基於販賣禁藥之犯意，於98年9 月3 日下午4 時36分47秒許前之某時，在許志維位於臺中市○區○○街00巷00號6 樓之1 之住處內，以每顆220 元之價格，將含禁藥5-MeO 成分之膠囊500 顆（下稱5-MeO 膠囊）販賣予許志維，而供許志維轉售他人，並約定待許志維轉售成功後，再將以上開方式計算之費用給付予甲○○；惟上開5-MeO 膠囊嗣經許志維試用3 顆後，因效果不如搖頭丸，許志維乃將剩餘之497 顆5-MeO 膠囊退還予甲○○，並交付800 元予甲○○，作為其使用前揭3 顆禁藥膠囊之代價。

三、嗣經警於98年12月8 日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至甲○○上址住處執行搜索，當場扣得被告所有如附表編號1 、3 至11所示之物，且經許志維於前案審理中證述，而悉上情。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟客體，即被告及犯罪事實，均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言（最高法院94年度台上字第3150號判決意旨參照）。次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準，亦即經其擇為訴訟客體之社會事實關係是。而判決理由之說明，縱使涉及其他犯罪事實之認定，因非檢察官或自訴人擇為訴訟客體之社會事實關係，自難認具有判決之實質確定力，即非既判力所及，亦不得資為認定是否同一案件之準據（最高法院94年度台上字第1783好判決意指參照）。此外，關於意圖販賣禁藥而未經核准輸入禁藥之行為，與完成輸入後所為販賣禁藥行為，實務上雖有認輸入行為與販賣行為彼此間具有局部重合關係，而認係以一行為觸犯輸入禁藥罪及販賣禁藥罪數罪名之見解（臺灣高等法院101 年度上訴字第2550號、100 年度上訴字第3680號、智慧財產法院98年度刑智上更㈠字第10號等刑事判決可資參照），惟應以係同次輸入後所為販賣行為，始足認彼此間具有想像競合之裁判上一罪關係，若非同次輸入行為後所為販賣行為，則各次行為所形成社會危害性即明顯可分，而不容再將此彼此間毫無關涉之行為認有前述局部重合之關係。經查，被告甲○○於前案即原審99年度訴字第957 號違反藥事法部分（下稱前案），係經認定其於98年9 、10月間，委託他人自加拿大國購買含5-MeO 成分禁藥後夾帶輸入我國境內之事實，此有前案原審判決在卷可參（見本院卷第83至102 頁）。然被告本案販賣並交付禁藥5- MeO膠囊500 顆予證人許志維，係在98年9 月3 日下午4 時36分47秒許前某時（關於此部分事實之認定，詳後述），另被告於原審審理中陳稱：其所進口含5-MeO 成分粉末填入膠囊封裝需要手工進行，且失敗比例甚高，而其自國外進口含5-MeO 藥品成分粉末到臺灣，至完成封裝，因為中間歷經攪拌、備妥空膠囊及填裝等過程，需要5 日以上之工作時間等詞明確（見原審卷第190 頁正、反面、第195頁），而被告本案販賣予證人許志維之禁藥5-MeO 膠囊多達500 顆，則其於交付予證人許志維前，應需歷經相當裝填、封裝之工作時間，故被告本案販賣予證人許志維前開數量膠囊所需之5-MeO 粉末，係於98年9 月3 日前5 日以前即98年8 月間進口，足見本案被告販賣予許志維之禁藥5-MeO ，顯非前案所認定之被告於98年9 、10月間所輸入之禁藥5-MeO，兩者雖同為禁藥5-MeO ，但被告販賣予許志維之5-MeO ，既非其於前案所輸入之禁藥，則二者自不具備前述之社會基本事實同一性存在，而本案被告之販賣禁藥犯行，亦非前案被告輸入禁藥犯罪之判決效力所及，自無一事不再理原則之適用，先予敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於2次幫助販賣第二級毒品MDMA予許志維部分：

（一）此部分之犯罪事實，業據被告甲○○於前案偵訊及審理、本案偵查與本院準備程序、審理時均坦承不諱（見98年度偵字第29263 號卷第51頁、原審99年度訴字第957號卷二第189 頁，102 年度偵字第1011號卷第20頁，本院卷第64頁反面至65頁、第107 頁反面至108 頁），核與證人即購毒者許志維於前案偵訊及審理時、本案偵訊及原審審理時具結證稱：其確有於如犯罪事實一（一）、（二）所示之時間、地點，分別以如犯罪事實一（一）、（二）所示方式，向「阿兄」購買第二級毒品MDMA共2 次，且該2 次交易都是透過被告甲○○幫忙聯絡等詞相符（見98年度偵字第29263 號卷第52至53頁、原審99年度訴字第957 號卷一第49頁正反面、卷二第184 至185 頁、第188 頁反面，102 年度偵字第1011號卷第19頁正、反面，原審卷第157 頁反面至159 頁、第160 至161 頁反面）。從而，已足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。

（二）其次，關於證人許志維與「阿兄」上開2 次交易之毒品數量乙節，公訴意旨認許志維係分別向「阿兄」購買毒品MDMA之數量各為400 顆、300 顆云云，雖核與證人許志維於本案偵訊時亦證稱：其透過甲○○打電話給「阿兄」而向「阿兄」購買搖頭丸2 次，都是以一顆260 元購得，第一次買約400 顆、第二次買300 顆，之後再以300 至500 元之價格售出（見102 年度偵字第1011號卷第19頁正反面）相符，然證人許志維於前案之原審訊問時則稱：其前後向「阿兄」購買2 次毒品，搖頭丸共計300 顆，第一次是買200 顆，第二次買100 顆等詞（見原審99年度訴字第957 號卷一第49頁）；及於前案之原審審理時證稱：編號44偵卷第17頁通訊監察譯文（98年7 月27日）甲○○要介紹其與「阿兄」見面，此次其向「阿兄」購買搖頭丸為200 顆等詞（見原審99年度訴字第957 號卷二第185 頁），均與證人許志維於本案偵訊時所述之購買MDMA數量不合，則其於本案偵訊時所述之向「阿兄」購買之毒品數量，即難認無疑。又被告甲○○於前案98年12月8 日偵訊時雖亦曾坦稱：在其住處樓下交易之該次，「阿兄」交付予「阿樂」之搖頭丸有300 顆（見98年度偵字第29263 號卷第51頁）；然嗣後又改稱：其對於數字是否為300 顆真的已經忘記了等語（見98年度偵字第29263 號卷第53頁），衡諸被告甲○○並非毒品之實際交易當事人，就證人許志維與「阿兄」間各次交易細節，自難確實掌握知悉，則被告前揭所述證人許志維向「阿兄」購買搖頭丸之數量是否與客觀事實相符，亦非無疑。況證人許志維於原審審理時已證述：對於2 次與「阿兄」交易的數量、價格比較不記得，而偵查中也是檢察官提示其之前筆錄，其就說應該就是如以前所述等語（見原審卷第156 頁、第157 頁正、反面）。參以本案犯案時間迄今已逾5 年，縱本案於98年12月8 日遭查獲時，亦已於案發後3 月有餘，復觀之前案原審法院99年度訴字第957 號判決所認定之犯罪事實（詳見該判決附表一編號1 至15所示，附於本院卷第93頁反面至96頁反面），可知證人許志維販賣各級毒品之頻率、數量並非少數。從而，證人許志維對於其販賣毒品期間，向上手各次取得毒品數量，難免有記憶未臻準確，致其後陳述亦未能全然與客觀事實相符之情形。則依被告及證人許志維所述，證人許志維確曾因透過被告聯絡，而向「阿兄」購買MDMA共2 次之事實，雖甚為明確，然關於該2 次交易MDMA數量則有未明，是依罪證有疑利於被告原則，認定證人許志維前後2 次向「阿兄」購買MDMA之數量分別為200 顆、100 顆，較有利於被告。

（三）再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入、賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。苟「阿兄」於有償交付毒品MDMA予許志維之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開毒品MDMA交易之理。況觀之證人許志維向「阿兄」購買毒品MDMA前，均需先由較具信任關係之被告出面與「阿兄」聯繫洽談證人許志維購買毒品之事宜後，始得進行交易，亦足見「阿兄」對於販賣毒品MDMA之交易過程甚為謹慎小心。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品MDMA係違法行為，非可公然為之，而MDMA亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。足見「阿兄」販賣毒品MDMA予許志維，顯有從買入MDMA再行出售轉手間獲取差價牟利，而有營利之意圖甚明。

（四）又被告甲○○明知證人許志維與「阿兄」聯繫、見面是為購買第二級毒品MDMA，且「阿兄」持有大量MDMA或另有取得MDMA之管道，復其亦知悉「阿兄」有在販賣毒品MDMA，竟因其與「阿兄」較為熟識並具有信賴關係，而居中為「阿兄」取得聯繫並傳達證人許志維有購買毒品MDMA之需求，並且協助上開毒品買、賣雙方得以約定交易地點、時間，是其介入程度匪淺，並對於上開毒品販賣之犯行，有相當之助力及因果關聯。從而，被告甲○○主觀上明知「阿兄」有要販賣MDMA予許志維，其顯有幫助「阿兄」得完成販賣MDMA予許志維之犯意，客觀上更已實際提供協助聯繫毒品買、賣雙方確實進行買賣之時間、地點，予毒品販賣犯行以相當助力，使「阿兄」得以順利販賣毒品MDMA予證人許志維；然因被告所為並未介入毒品販賣價格、數量之確定，且未為毒品之交付或價金之收受等行為，全未涉及販賣毒品之構成要件行為，是以被告甲○○所參與之行為，僅屬販賣毒品MDMA之構成要件以外之幫助行為，是其僅屬幫助犯甚明。

二、關於販賣禁藥予許志維部分：

（一）此部分之犯罪事實，亦據被告甲○○於前案審理、本案偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審99年度訴字第957 號卷二第189 頁，102 年度偵字第1011號卷第20頁正、反面，原審卷第96頁、189 頁，本院卷第65頁、第108 頁正、反面），核與證人即購毒者許志維於前案審理、本案偵訊、原審審理時具結證稱：其有於如犯罪事實二所示時間、地點、方式向被告購買禁藥5-MeO 膠囊500 顆，試用後覺得效果不如預期而將其中497 顆退還被告，並交付800 元予甲○○等詞相符（見原審99年度訴字第957 號卷一第184 至185 頁反面、第186 頁反面至188 頁，102 年度偵字第1011號卷第19頁反面，原審卷第159 頁反面至160 頁），足認被告甲○○此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）其次，經警於前揭時、地查獲被告甲○○時，並扣得如附表編號3 至11所示之物，此有臺灣臺中地方法院98年聲搜字第4377號搜索票影本、保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見98年度偵字第29263 號卷第20至31頁）。而上開查扣如附表編號11之粉末檢品5 包，及如附表編號9 之膠囊成品檢品19包，經抽樣1 包檢驗，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗結果，均檢出5-MeO-DIPT成分（驗餘數量各為0.320 公克、19.565公克、0.342 公克、0.561 公克、2.522 公克、0.009 公克），此亦有行政院衛生署草屯療養院98年12月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書各1 份附卷可參（見99年度訴字第957 號卷二第78至79頁）。又5-MeO-DIPT成分應屬藥品管理，且行政院衛生署未曾核准含有該等成分之藥品許可證，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年1 月20日FDA 風字第0000000000號函附卷足憑（98年度偵字第29263 號卷第145 頁）。復按藥事法第22條第2 款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」，依同法施行細則第6 條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」而言；又同法第39條第1 項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」藥事法及其施行細則修正公佈前之藥物藥商管理法第16條第2 款、第35條及同法施行細則第7 條之規定亦同。因此，藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第22條第2 款所指之禁藥。最高法院71年度第20次刑事庭會議決議：「藥物藥商管理法第16條（即藥事法第22條）所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第72條（即藥事法第82條）之輸入禁藥罪，其販賣、運送、寄藏、轉讓、意圖販賣而陳列此種藥品者，亦不能依同法第73條（即藥事法第83條）條論罪。」即本此意旨。換言之，其他藥商或非藥商輸入之藥品，必須曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證內容相同者，始得依同法施行細則第6 條之規定認非禁藥外，如其中有一不同，即非曾由中央衛生主管機關核准輸入之藥品，倘有擅自製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，仍應分別依同法第82條、第83條之規定處罰（最高法院91年度台上字第108 號判決意旨參照）。是扣案如附表編號9 、11所示含有5-MeO 成分之膠囊及粉末，均應屬禁藥無訛。又被告甲○○亦在原審審理時供述：如附表編號3 至8、10所示之物，都是其的，用在製造5-MeO 用的，如附表編號9 之19顆5-MeO 膠囊是已經封口的，如附表編號11之5-MeO 白色粉末5 包也都是其的等詞明確（見原審卷第185 頁反面至186 頁）。是上開被告遭扣案之物品亦均得證明被告甲○○確有本案販賣禁藥5-MeO 之犯行無誤。

（三）又刑事法上所謂販賣行為，祇須行為人基於賺取價差以牟利之意圖，將物品有償讓與他人，即足當之，縱嗣因故未能取得預期之對價，致無犯罪所得，而未發生營利之結果，仍無礙於販賣行為之認定。而被告甲○○於另案警詢時供稱：其販售5-MeO ，一顆賣150 元，大約可以獲利80元等詞（見98年度偵字第29263 號卷第11頁）；又於前案偵訊時供稱：其進口5-MeO 後，一顆膠囊裝10mg，一顆成本約50元，其以150 至200 元之價格出售等詞明確（見98年度偵字第29263 號卷第152 頁）；證人許志維亦於前案審理、本案偵訊時具結證稱：其向甲○○購買5-MeO 膠囊1 顆220 元等詞甚明（見99年度訴字第957 號卷二第185 頁正、反面，102 年度偵字第1011號卷第19頁反面），足認被告甲○○販售禁藥5-MeO膠囊予許志維，其主觀上確有營利意圖，而客觀上亦有賺取價差以牟利之情形。

（四）從而，被告主觀上既明知所販售之禁藥5-MeO 膠囊係未經核准輸入之藥品，依法不得販售，並有營利之意圖，因而交付5-MeO 膠囊500 顆予證人許志維，其販賣行為即已完成，嗣後雖因試用遭認效果不佳，而由證人許志維退回497 顆，並交付800 元以為試用3 顆膠囊之代價，亦與被告業已成立之販賣禁藥行為無影響。

三、綜上所述，被告甲○○幫助販賣第二級毒品MDMA、販賣禁藥5-MeO 膠囊等犯行，事證已臻明確，均堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、核被告甲○○就如犯罪事實一（一）至（二）所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪；就如犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。

二、被告甲○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、又被告甲○○就犯罪事實一（一）至（二）所示犯行，係幫助「阿兄」販賣第二級毒品給許志維，均為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定，均減輕其刑。

四、復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4 條至第8 條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。查被告甲○○就其所犯前揭犯罪事實一（一）至（二）所示之2 次幫助販賣第二級毒品犯行，於偵訊及本院審理時均已自白其確有前揭各該犯行，有檢察官訊問筆錄、本院準備程序及審理筆錄在卷可憑（見102 年偵字第1011號卷第20頁反面，本院卷第64頁反面至65頁、第107 頁反面至108頁），則被告雖於原審否認有何幫助販賣MDMA之犯行，然其既已於本院自白犯罪，則揆之前揭最高法院判決意旨，自已符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，自應對於被告該部分犯行，就法定刑有期徒刑及罰金部分，均依上開規定減輕其刑，而法定本刑為無期徒刑部分，亦均減輕其刑，並遞減之。從而，辯護意旨所辯此節，應屬有據。

五、再就刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告甲○○所為犯罪事實一（一）至（二）所示之2 次幫助販賣第二級毒品犯行及犯罪事實二所示之1 次販賣禁藥犯行，或幫助「阿兄」販賣200 顆、100 顆第二級毒品MDMA予證人許志維，造成上述數量非少之毒品散布，或被告自行販賣禁藥5-MeO 予證人許志維轉售之禁藥數量甚多，加以其自陳其販賣禁藥之獲利空間非微等犯罪情節，均已戕害他人健康，甚至可能誘引他人為能獲取施用毒品、禁藥而甘犯其他犯罪，行為實非可取，且情節並非輕微；又販賣第二級毒品罪之最低刑度為有期徒刑7 年，而被告依幫助犯減輕其刑，再適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑後，以及販賣禁藥罪部分為有期徒刑7 年以下之法定刑度，均難謂有情輕法重之情事，且本院再予審酌其犯罪之一切情狀，仍認被告所犯之2 次幫助販賣第二級毒品犯行、1 次販賣禁藥犯行，亦均無犯罪情狀顯可憫恕之情形，是皆無刑法第59條之適用餘地。則辯護意旨固以被告身世坎坷，母親罹病，家庭負擔很重，為了生活鋌而走險，請依刑法第59條予以減輕其刑云云，尚非可採。

肆、上訴駁回部分：

一、被告甲○○上訴意旨以：㈠被告前案業經原審法院、本院及最高法院判決認定被告於98年9 、10月間委託他人自加拿大擅自輸入禁藥5-MeO 至臺灣，因認被告所為係犯藥事法82條1 第1 項之輸入禁藥罪，並經判處有期徒刑2 年確定，與本案中被告係於98年9 月3 日下午4 時36分47秒許前某時，販賣並交付禁藥5-MeO 膠囊500 顆予證人許志維之時間甚為接近，又卷內查無其他具體證據得證明被告於本案中販賣予證人許志維前開數量膠囊所需之5-MeO 粉末，係於98年9 月3日前5 日以前，即98年8 月間進口，則本諸罪疑唯輕原則，被告主張二者實乃同一事實，其輸入禁藥與販賣禁藥之犯行，應為想像競合犯，本案應為前案判決效力所及，原審就上開犯罪事實二部分應依法諭知免訴一節，應屬可採。㈡被告於102 年1 月29日應檢察官偵訊時坦承上情，乃受檢察官誘導，誤認是日所陳將併入前案處理，始配合檢察官為不利於己之陳述，此徵諸：倘被告確有於98年9 月3 日下午4 時36分47秒許前某時，在許志維斯時位於臺中市北區育強街之住處，以每顆220 元之價格，將禁藥5-MeO 膠囊500 顆販賣予許志維，則縱使上開禁藥5-MeO 成分效果不如搖頭丸，致許志維退還其中497 顆膠囊，則許志維交付之金額亦應為660元，而非起訴書所述之800 元等情，足證被告辯稱檢察官訊問過程中有不正訊問之情形，非出於其自由意志所為等情，並非子虛，從而，原審執被告上開供述為據，認定被告涉有販賣禁藥罪嫌，同屬可議。㈢被告身世坎坷，母親與生父沒有結婚就生下被告，且被告從高二開始因家庭需要而輟學，胞姐結婚後生下兩個小孩，但婚姻不幸福，離婚後小孩交由被告及其母一起照顧，被告母親也罹患疾病，家庭負擔很重，被告所為都是為了生活而鋌而走險，請斟酌上開情形，依刑法第59條再給被告酌減其刑及重新酌定應執行之刑云云。惟查：

（一）被告甲○○所為本案於98年9 月3 日下午4 時36分47秒許前某時，販賣並交付禁藥5-MeO 膠囊500 顆予證人許志維之犯行，在時序上顯在其於前案即原審99年度訴字第957 號案件所犯於98年9 、10月間與不詳姓名年籍之成年男子共同輸入含有5-MeO 成分之禁藥100 公克犯行之犯行之前，則被告於本案所販賣之5-MeO 膠囊，其來源在客觀上絕不可能來自於被告前案所共同輸入之上開禁藥5-MeO ，詳如前述（見理由壹、程序部分），是本案犯行與前案並無事實上或裁判上一罪之關係，而非前案起訴、判決效力所及，而前案之承審法院亦均未就本案部分併予審理、判決，是原審就此部分依法審理、論罪，即難認有何違誤之處。

（二）被告甲○○確有前揭如犯罪事實二所示販賣禁藥5-MeO膠囊予許志維之犯行，且許志維經試用3 顆後，因效果不如搖頭丸，乃將剩餘497 顆膠囊退還予被告，並交付800 元予被告，作為前揭試用3 顆膠囊之代價等情，已據被告甲○○於本院坦承不諱，亦如前述，是上訴意旨所辯前詞，空言否認犯罪，既已與被告前揭於本院所為之自白不合，此部分之上訴理由，自不可採。

（三）至被告另以其應適用刑法第59條規定減輕其刑云云。然被告所為販賣禁藥部分，其法定本刑為有期徒刑7 年以下，實難謂有情輕法重情形，且本院亦認並無犯罪情狀顯可憫恕之情形，而無刑法第59條之適用餘地，業經本院詳為說明於前，是被告所執此節，亦難謂有理。

二、從而，被告所執前詞，經核均難認有理由。是以，除本院撤銷改判與所涉定應執行刑部分（詳後述）以外之關於原判決犯罪事實二部分之上訴，即應予駁回。

伍、撤銷改判部分：原審法院因認被告甲○○就犯罪事實一（一）、（二）所示幫助販賣第二級毒品犯行部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○雖於原審否認犯行，然於本院已自白犯罪，又因其前於偵訊時亦曾坦承犯行不諱，是觀被告既曾於偵查及本院審理時自白上開幫助販賣第二級毒品犯行，即已符合「於偵查及審判中均自白」之要件，而應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑等情，已詳敘如前，原審法律適用未及審酌被告於本院審理時始自白此部分犯行一節，於法自有未合。是辯護人以被告應再適用刑法第59條分別減輕其刑部分，雖無理由，然辯護人以被告上開幫助販賣第二級毒品犯行應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，及被告所定應執行刑刑度過重等部分，則為有理由。從而，原判決就此部分既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及其定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，幫助「阿兄」販賣數量非微之第二級毒品MDMA予證人許志維轉售得利，將致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為實值非難；惟念其犯後終知坦承犯行，態度尚可，應有悔悟之心，且其幫助販賣第二級毒品，實際上並未獲取任何具體利益，暨斟酌其手段、目的、智識程度、家庭經濟狀況及對社會所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

陸、定應執行刑部分：對於撤銷改判之犯罪事實一（一）至（二）所示幫助販賣第二級毒品罪，與前揭上訴駁回部分所處之刑（即犯罪事實二部分），定其應執行如主文第4 項所示之刑。

柒、沒收部分：

一、上訴駁回部分（即販賣禁藥部分）：

（一）扣案如附表編號9 、11所示之物，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗後，結果均檢出含有5-MeO 成分，已如前述，均屬未經核准輸入之禁藥，又被告於前案警詢中供稱遭查扣之5-MeO 藥品均是在販賣的等語（見98年度偵字第29263 號卷第8 、10頁），則該等藥品雖屬遭查獲之禁藥，而法院不得依藥事法第79條第1 項規定諭知沒入銷燬，然上開禁藥既未經行政機關執行沒入銷燬，且性質上仍屬被告預備供犯販賣禁藥罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定，在被告所犯此部分之主刑項下，均仍予宣告沒收。另盛裝附表編號11之5-MeO 成分粉末之包裝袋5 只，其內部亦因而沾染5- MeO成分粉末且不易析離，應與其內之5-MeO 成分禁藥視為整體而宣告沒收，至上開5-MeO 因鑑驗而耗損部分，既已不存在，自無庸再為沒收之諭知，均併予敘明。

（二）又扣案如附表編號3 至8 所示之物，業據被告甲○○原審審理時自陳：各該物品均是其販賣禁藥5-MeO 膠囊前，用以包裝、封口所用之工具，另附表編號10所示之包裝袋19只，則為附表編號9 之5-MeO 膠囊外包裝袋，用於避免內裝膠囊受潮等詞（見原審卷第185 頁反面），則其中編號3 、5 、6 所示之物均為供被告犯本案販賣禁藥罪所用之物，而編號4 、7 、8 、10所示之物則為預備供犯販賣禁藥罪所用之物，均依刑法第38條第1 項第2 款規定，於此部分之主刑項下宣告沒收。

（三）至被告販賣禁藥5-MeO 予許志維所實際取得之800 元部分，並未扣案，且藥事法對販賣禁藥所取得之財物，亦未設有「如不能沒收，得追徵或追繳其價額」之規定，是上開犯罪所得部分，即不予宣告沒收。

二、撤銷改判部分（即幫助販賣第二級毒品部分）：扣案如附表編號1 所示之OKWAP 牌行動電話1 支，為被告母親贈與被告，如附表編號2 所示之門號0000000000號SIM 卡則為其母申請後，出借予被告使用等情，業據被告甲○○於原審審理中供明在卷（見原審卷第185 頁反面）。而上開門號之行動電話，於犯罪事實一（一）、（二）中，曾經被告用以聯繫「阿兄」並告知證人許志維購買MDMA需求之事，則如附表編號1 所示之行動電話，既為被告所有，且係供犯幫助販賣第二級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至如附表編號2 所示之門號0000000000號SIM 卡之部分，雖供本案幫助販賣第二級毒品犯行使用，然因非屬被告所有，本院即不予宣告沒收。

三、不予沒收部分：另如附表編號12至14所示之物，經送行政院衛生署草屯療養院檢驗後，附表編號12所示之物檢出含有第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命及禁藥5- MeO成分，附表編號13所示之物檢出第三級毒品愷他命成分，附表編號14所示之物則檢出AMT 成分，有行政院衛生署草屯療養院98年12月25日草療鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見原審99年度訴字第957 號卷二第78頁正、反面）；另附表編號15所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，則檢出第三級毒品對－甲氧基甲基安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局99年1 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見原審99年度訴字第957 號卷二第80頁）。又附表編號12所示之物雖含有禁藥5-MeO 成分，然該物與附表編號15所示之物，依前案所認定之事實，係被告另向「阿兄」購入而犯販賣第三級毒品罪所取得之違禁物（見原審99年度訴字第957 號卷三第163頁、第166 頁反面），與本案被告經宣告罪刑之犯罪行為無關；又附表編號13至14、16所示之物，亦均與被告本案經本院宣告罪刑之犯罪行為無涉；至附表編號17所示之物，不僅卷內查無此一物品之鑑定報告，甚且已未見其仍查扣於原審99 年 度保管字第2265號之扣押物品項中，則該物含有何種成分並非明確，難認與本案有何關聯性。又附表編號18所示之隨身碟1 支，起訴書亦未說明其內儲存何種與本案相關之檔案資料，且依被告於前案及本案審理中所述，均難認該物與被告經本院宣告罪刑之犯行有何關聯性（分別見原審99年度訴字第957 號卷三第12頁反面；原審卷第186 頁），從而，上開扣案物，本院均不予宣告沒收。是起訴書請求對被告遭查扣如附表編號12至18所示之物宣告沒收銷燬或沒收，均屬無據，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。