臺灣高等法院 臺中分院104年度聲字第405號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　104年度聲字第405號

聲明異議人

即受刑人

何英傑

上列聲明異議人即受刑人對於檢察官之執行指揮（臺灣臺中地方法院檢察署104年度執更法字第41號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、按憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權利。至於訴訟救濟，究應循何種訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計，有司法院大法官釋字第418號解釋文可資參照。是以我國訴訟程序繁複，一般民眾對法律救濟途徑未能知之甚詳，基於前揭憲法對訴訟權之保障及法安定性之維護，於民眾誤用救濟途徑時，法院固應探求當事人真意，予以轉換適當救濟途徑之機會，不能因救濟程序誤用之輕微瑕疪而任予駁回，責令當事人承受程序上之不利益。本件聲明異議人即受刑人何英傑（下稱聲明異議人）除對檢察官之指揮執行不當提起聲明異議，誤同時提起回復原狀以求救濟，惟觀其書狀所載內容，顯係就檢察官之執行指揮不服而聲明異議。揆諸上開說明，仍應以聲明異議案件處置，實符憲法維護訴訟權之基本人權保障，合先敘明。

二、聲明異議意旨略以：聲明異議人因違反偽造文書等案件，經本院以103年度聲字第1833號裁定應執行有期徒刑6年2月，由臺灣臺中地方法院檢察署以104年執更法字第41號執行指揮書執行在案，認檢察官指行指揮不當，爰依法提出聲明異議；查受刑人前因犯詐欺案件，分別經臺灣彰化地方法院以100年度易字第1075號判決處有期徒刑1年2月，於該案判決確定前又犯贓物罪，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2135號判處有期徒刑5月，期間尚犯有另案未經判決確定，受刑人於監內服刑收受臺中地方法院檢察署「是否請求定應執行刑調查表」，受刑人表示不願易科罰金，並簽署該定執行刑調查表，後由臺灣臺中地方法院以103年度聲字第359號裁定應執行刑1年5月，後陸續有他案判決確定，始向辦理執行之檢察署具狀提出聲請定應執行刑，後經本院以103年度聲字第1833號裁定應執行有期徒刑6年2月，對受刑人執行毫無利益，為此具狀提出抗告，經最高法院以103年度臺抗字第868號裁定駁回，期間並未及補充理由並按刑事訴訟法第69條聲請回復原狀；次按法院裁定範圍，需受聲請意旨拘束，如非在本件聲請範圍，即不能擅行一併納入，本件受刑人具狀聲請定應執行刑案件，併為請求合併臺灣臺中地方檢察署103年度執更字第659號1年5月之刑、103年度執字第12561號4年9月之刑、103年度執字第2292號1年之刑，臺灣高雄地方法院檢察署103年度執字第6679號4年6月之刑，此為聲請人聲請意旨，臺灣臺中地方法院檢察署未依受刑人聲請意旨向法院聲請定應執行刑，而本院於辦理103年聲字第1833號聲請定應執行刑案件，未先向檢察官提出補正或詢問受刑人意見及考量受刑人之利益再予以裁定，已悖不告不理之法理；又本件裁定係將原臺灣臺中地方法院103年度聲字第359號判決應執行有期徒刑1年5月與經臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第318號判決應執行有期徒刑4年9月之刑期加定為應執行有期徒刑6年2月，不符刑法有關數罪併罰之規定，認本件檢察官辦理指揮不當，特依刑事訴訟法第69條及同法第484條具狀聲請回復原狀及聲明異議等云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，為刑事訴訟法第484條所明定。所謂「檢察官執行之指揮不當」，應指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。故聲明異議之對象，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形，而非以檢察官據以指揮執行之科刑裁判為異議對象（最高法院103年度臺抗字第687號裁定意旨）。又判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。而刑罰之執行，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，檢察官應依指揮書附具之確定裁判書指揮刑罰之執行（最高法院102年度台抗字第1041號裁定意旨參照）。從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當。次按刑法第53條所規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第51條之規定定其應執行之刑。」應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪者，為其條件。因此，若於裁判確定後所犯之罪，即無適用之餘地，祇能就前後各罪之刑，併予執行之。承上說明，數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，則倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年臺非字第47號判例意旨參照）。再按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑」，是須以裁定定其應執行之刑者，當以裁判確定為前提，但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂「裁判確定」，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定其應執行刑之餘地；惟在該日期以後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪合併定其應執行之刑（最高法院97年度臺非字第511號、97年度臺非字第550號、98年度臺非字第37號、98年度臺非字第195號、99年度臺非字第299號、100年度臺非字第309號、100年度臺非字第365號判決均採同旨）。復按受刑人如係對於依定應執行刑裁定之指揮執行聲明異議，應向為該應執行刑裁定意旨之法院為之（最高法院101年度臺抗字第785號裁定意旨參照）。

三、經查：

（一）本件聲明異議人前所犯詐欺罪經臺灣彰化地方法院以100年度易字第1075號判決有期徒刑1年2月，所犯贓物罪經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2135號判決有期徒刑5月，及所詐欺及偽造文書等9罪經本院103年度上訴字第318號判決有期徒刑11月、1年5月及7次1年9月（定應執行刑為有期徒刑4年9月。嗣後由臺灣高等法院臺中分院檢察署

定應執行刑之裁定並於103年12月17日裁判確定等情，有本院103年度聲字第1833號刑事裁定、檢察官執行指揮書、受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，及本院依職權向臺灣臺中地方法院檢察署調閱該署執行上揭確定裁定之執行卷宗（即104年度執更字第41號）在卷可憑。揆諸前揭說明，受刑人不服檢察官上開指揮書之指揮執行，具狀向該應執行刑裁定之法院即本院聲明異議，本院自有管轄權，合先敘明。

（二）又觀之上開聲明異議意旨，係以檢察官未能一併就103年度執字第2292號有期徒刑1年，及103年度執字第6679號有期徒刑4年6月，合併聲請定應執行刑為由，認檢察官之指揮執行違法不當而提出聲明異議。惟按法院受理定應執行刑之案件，本應受檢察官聲請範圍之限制，若有他案所宣告之刑合於數罪併罰要件，核屬檢察官另案聲請之範疇，要屬請求檢察官向法院聲請更定執行之問題，核與檢察官指揮執行是否違法或執行方法有無不當之判斷無涉。則聲請人若對於定執行刑之數罪是否遺漏有疑慮，應請求檢察官向法院聲請，而非對於檢察官之指揮執行「聲明異議」。是聲明異議人所犯數罪，有數裁判以上者，係屬其得請求檢察官聲請法院定其應執行刑之問題，與檢察官執行指揮權之行使並無關聯，亦無檢察官執行指揮不當之可言，聲明異議人據此爭執檢察官未依法聲請合併定應執行刑，而指摘其執行指揮有所不當，顯有誤會，其聲明異議應認為無理由。至聲明異議意旨所指前揭2案部分應合併定應執行刑部分，經本院核其犯罪日期（最早犯罪日期為102年5月13日）均晚於聲明異議人意欲合併定應執行刑即本院103年度聲字第1833號裁定所列之罪之最先判決確定日（101年10月24日），依法即不得與本院103年度聲字第1833號裁定所列之罪合併定應執行刑，且該2案部分亦經臺灣臺中地方法院檢察署於104年1月14日以中檢秀執法104執更41字第004083號函轉臺灣高雄地方法院檢察署聲請定應執行刑（見104年度執更字第41號卷第24頁），尚無如聲明異議人所謂未依受刑人聲請意旨向法院聲請定應執行刑等情，並予敘明。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。