臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第748號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第748號

上訴人

即被告

羅孟輝

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度審訴字第1673號中華民國105 年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第3272 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅孟輝前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月12日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15964 號為不起訴處分確定；另於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年2 月24日強制戒治執行完畢釋放，提起公訴部分，經臺灣臺中地方法院以88年度訴字第663 號判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1年，羅孟輝不服提起上訴，經本院以88年度上訴字第1457號判決上訴駁回確定，89年2 月24日入監服刑，於90年1 月10日假釋交付保護管束，於90年1 月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢；再於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度訴字第812 號判處有期徒刑9 月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱第①案）；又於100 年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100 年度訴字第1374號判處有期徒刑9 月、7 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱第②案），上開第①、②案經合併定應執行有期徒刑2 年5 月確定（下稱甲案）；同年再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度簡字第100 號判處有期徒刑3 月（3 罪），應執行有期徒刑8 月確定（下稱第③案）；又於101 年間因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101 年度中簡字第2186號判處有期徒刑2 月確定（下稱第④案），上開第③、④案經合併定應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙案），上開甲、乙案經接續執行後，於103 年4 月1 日假釋交付保護管束，嗣因其於假釋期間之103 年間另犯酒後駕車之公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度中交簡字第2861號判處有期徒刑3 月確定，後經臺灣臺中地方法院以103 年度聲字第4215號更定其刑為有期徒刑4 月確定，上開假釋乃經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1 月17日，與上開有期徒刑4 月接續執行後，於104年3 月16日易科罰金執行完畢。

二、詎羅孟輝仍未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年10月13日晚間某時許，在其位於臺中市○里區○○路000 巷0 弄00號住處，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命混合後，置於玻璃球吸食器（未扣案）內，點火燒烤產生煙霧以吸食氣體之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月14日下午1 時20分許，在臺中市大里區東榮路與益民路1 段前，因違規停車為警盤查，羅孟輝遂將其持有之第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重3.43公克，驗餘淨重2.6945公克）交予警方查扣，並於同日下午2 時45分許，經徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡、甲基安非他、安非他命陽性反應，始知上情。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本案卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第34頁）為該公司依檢察機關概括授權囑託，執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，得作為本案之證據。

㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、上訴人即被告羅孟輝（下稱被告）、（下稱被告）及辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

㈢、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上揭犯罪事實，業據被告羅孟輝於原審、本院準備程序、審理時（見原審卷第31頁正反面、第40頁反面、第44頁反面、本院卷第52頁反面、第81頁反面）坦承不諱；且被告於104年10月14日14時45分許，經警方採尿送驗結果，呈現嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵卷第34頁）、員警職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場照片2 張、扣案之毒品照片4 張、尿液採證同意書、臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、衛生福利部草屯療養院104 年10月27日草療鑑字第1041000312號鑑驗書1 份在卷（見警卷第2 頁、第8 頁至第10頁、第12頁至第13頁、第15頁至第16頁、偵卷第35頁）可稽，並有扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋毛重3.43公克，驗餘淨重2.6945公克）可資相佐，足證被告自白於前揭時、地施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命次之犯行，核與事實相符，應堪採信。

㈡、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，於87年8 月12日第1 次觀察、勒戒執行完畢釋放，又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之87年間再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並臺灣臺中地方法院以88年度訴字第663 號判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年，被告不服提起上訴，經本院以88年度上訴字第1457號判決上訴駁回確定，89年2 月24日入監服刑，於90年1 月10日假釋交付保護管束，於90年1 月30日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期視為執行完畢，已如前述，本次檢察官起訴被告施用毒品犯行之時間係於104 年10月13日，雖距離前述第1 次觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5 年，然被告於前述第1 次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即曾因再犯施用毒品案件，經前揭法院分別判處罪刑確定，已詳如前述，揆諸前開說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。是檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由依法判決。是以，依前開說明，被告上開所為施用第一、二級毒品罪事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所明定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。

㈡、被告為供己施用而於施用前分別持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

㈣、又本案並無積極證據足證被告係分別施用第一級毒品及第二級毒品，是起訴意旨認被告上揭犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，容有誤會。

㈤、被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈥、雖被告於本院準備程序時主張其為警方查獲時主動取出扣案之甲基安非他命1 包（含袋毛重3.43公克，驗餘淨重2.6945公克）供警方查扣，並向警方坦承其施用甲基安非他命云云。惟按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院51年台上第1486號、50年台上第65號判例可資參照）。本案依證人即查獲員警顏裕倉於本院審理時證述：我們盤查被告時，問被告有沒有什麼違法的東西？被告說有並主動交付安非他命1 包，就是查扣的那1 包。當場查獲被告時，被告承認有施用安非他命，並沒有說他有施用海洛因，但回到警局做筆錄時被告就說沒有施用毒品，我們只能按照被告所說的內容去記載，等被告的尿液鑑定報告出來後才知道被告有施用海洛因等語（見本院卷第85頁反面至第86頁反面）甚詳，足見被告為警查獲當場雖主動取出扣案之甲基安非他命1 包供警方扣案，亦有員警職務報書1 紙（見警卷第2 頁）可參，並向警方坦承其施用甲基安非他命之事實，惟被告於警詢及偵查時均未坦承查獲最近幾日內有何施用海洛因、甲基安非他命之犯行，迄於原審及本院準備程序及審理時方坦承有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，此有警詢、偵查、原審及本院筆錄在卷（見警卷第4 頁反面、偵卷第25頁反面、原審卷第31頁正反面、第40頁反面、第44頁反面、本院卷第52頁反面、第81頁反面）可按，可徵被告未向警方及檢察官坦承施用海洛因、甲基安非他命之犯行甚明，依前揭判例意旨及證人顏裕倉所證述之詞，足證被告所為即與刑法第62條前段規定之自首要件有別，自難依該規定減輕其刑，所辯自難採信。

㈦、雖被告於警詢時供述：扣案之甲基安非他命1 包，3.43公克，係其於104 年10月14日中午12時許，在臺中市大里區仁愛醫院附近，以新臺幣（下同）5 千元，向綽號阿吉（即蔡敏男）的男子購買的，供其施用（尚未施用即為警查獲）云云（見警卷第3 頁反面至第4 頁）；及於偵查時除如同警詢時之供述外，並供稱：我是以0000000000號撥打阿吉0983或0989的電話。我向警方表示阿吉的電話是0000000000、0000000000號云云（見偵卷第25頁反面）；另於原審準備程序時供承：檢察官起訴事實我都認罪，我的藥頭已經抓到了，當時有承認有施用毒品，還跟檢察官指認藥頭蔡敏男，該次是檢察官查獲藥頭。我於104 年10月13日晚上某時所施用的海洛因，蔡敏男只有給我一點點，用抽菸不夠用，我是跟蔡敏男購買甲基安非他命，所以我就混在一起施用云云（見原審卷第31頁反面）；又於本院審理時供認：104 年10月13日晚上我所施用的甲基安非他命，是我前幾天在蔡敏男位在彰化縣芬園縣的家，以2 千元向蔡敏男購買云云（見本院卷第85頁）。另原審向檢察官函詢被告於警詢、偵訊時所述毒品甲基安非他命來源係向綽號「阿吉」之男子購入，偵查機關或警方有無因此查獲其他正犯或共犯等情形，經原審依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105 年1 月5 日中檢秀有104 他6716字第000612號、105 年2 月1 日中檢秀有104 他6717字第011615號函覆結果，認定被告供出毒品甲基安非他命來源，因而查獲蔡敏男，而依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕被告之刑。然查：

１、按「犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱『供出毒品來源，因而破獲者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之『供出毒品來源』，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有『自白』、『指認』毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之『供出毒品來源』間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。」（最高法院97年度台上字第1475號、100 年度台上字第3216號判決意旨可資參照）；且毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。故適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，須被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源，惟調查或偵查犯罪之公務員並未因其供述進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減，核先敘明。

２、本案扣案之透明結晶1 包，經送衛生福利部草屯療養院檢驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重2.6945公克），固有衛生福利部草屯療養院104 年10月27日草療鑑字第1041000312號鑑驗書1 份在卷（見偵卷第35頁）可參，惟此包扣案之毒品甲基安非他命係被告於104 年10月14日中午12時許，在臺中市大里區仁愛醫院附近，以5 千元，向綽號阿吉即蔡敏男購入一節，業據被告於警詢、偵查、本院審理時供承在卷（見警卷第4 頁、偵卷第25頁反面、本院卷第85頁）綦詳。另依證人蔡敏男於本院審理證述其未曾如被告所述於前揭時、地販賣甲基安非他命1 包予被告等語（見本院卷第83頁反面）甚明，足見扣案之甲基安非他命1 包，自非被告於104 年10月13日晚上某時許，所施用之毒品無訛，故此包扣案之甲基安非他命，自難認定係被告犯本案施用毒品之犯行所剩餘之物。

３、雖被告於原審及本院審理時先後供稱：104 年10月13日晚上某時伊所施用的海洛因，蔡敏男只有給我一點點，用抽菸不夠用，我是跟蔡敏男購買甲基安非他命，所以我就混在一起施用云云（見原審卷第31頁反面）。104 年10月13日晚上我所施用的甲基安非他命，是我前幾天在蔡敏男位在彰化縣芬園縣的家，以2 千元向蔡敏男購買云云（見本院卷第85頁）。惟依證人蔡敏男於本院審理時證述未曾如被告所述於前揭時、地，以2 千元之代價，販賣甲基安非他命予被告一節（見本院卷第85頁）至明，是以，本案被告供出所施用海洛因、甲基安非他命之來源出自於證人蔡敏男，僅係被告唯一指訴，並無監聽譯文、錄音或其他積極證據可資相佐，以實其說，自難認定本案被告所施用之甲基安非他命、海洛因確係來自於證人蔡敏男分別販賣或轉讓所取得，故被告犯本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行，自難適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

４、本案被告經查獲後，於警詢及偵查時供出其遭查扣之甲基安非他命來源係向綽號阿吉之蔡敏男所購買，警方及檢察官依其供述，聲請法院自104 年11年17日起對證人蔡敏男監聽，監聽期間因而查獲證人蔡敏男販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，固有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105 年1 月5 日中檢秀有104 他6716字第000612號、105 年2 月1 日中檢秀有104 他6717字第011615號函、臺灣臺中地方法院104 年度聲監字第3057號聲請監聽影卷、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第571 號起訴書在卷（見原審卷第20頁、第34頁正反面、第46頁至第47頁反面、本院卷第25頁至第29頁反面）可稽，惟觀諸該起訴書所載之內容，證人蔡敏男係自104 年11月18日至同年12月24日止，分別販賣海洛因、甲基安非他命予證人曾鈞憶、江燦炘、被告、劉誠良等人一節甚明，縱令被告所述：104 年10月13日晚上某時伊所施用的海洛因，蔡敏男只有給我一點點，用抽菸不夠用，我是跟蔡敏男購買甲基安非他命，所以我就混在一起施用。其104 年10月13日晚上所施用的甲基安非他命，係前幾天在蔡敏男位在彰化縣芬園縣的家，以2 千元向蔡敏男購買一節屬實，亦與被告所供出毒品海洛因、甲基安非他命之來源，與證人蔡敏男被訴之前揭販賣第一、二級毒品犯行未有直接關聯，自不得適用上開規定減免其刑；至於被告所供出毒品來源，因而查獲證人蔡敏男販賣第一、二級毒品之犯行，充其量僅能就被告於前揭起訴書所載附表編號7 至9 所示向證人蔡敏男購買第二級毒品後，所為諸如施用毒品、轉讓毒品等相關犯行下減輕其刑，故在時序上被告所為本案施用毒品之犯行與證人蔡敏男販賣之海洛因、甲基安非他命之犯行，顯無直接關聯，無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑亦明。

㈧、撤銷原審判決之理由原審認被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查，

１、依前揭所說明，被告所為本案施用毒品之犯行與證人蔡敏男販賣之海洛因、甲基安非他命之犯行，在時序上顯無直接關聯，無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，已詳明前述，原審未予詳查，竟適用前揭規定減輕被告之刑，適用法律，自有未洽。

２、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而宣告之，因此宣告沒收之物，亦應與主刑論罪科刑之事實有關連，始得於該罪宣告沒收（最高法院101 年度臺上字第1219號判決參照），如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年台非字第72號判例、92年度台上字第1472號判決意旨參照）。本案扣案之甲基安非他命1 包，係被告於104 年10月14日中午12時許，在臺中市大里區仁愛醫院附近，以5 千元，向蔡敏男所購入，並非被告於同年月13日晚上某時許，犯本案施用毒品所剩餘之物，已如前述，故該扣案之毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋），自不得於被告所為本案犯行下諭知沒收銷燬之，原審竟依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之，適用法律，亦有未當。

３、雖被告上訴稱：被告想要徹底悔改，因小孩現今在臺北社會局安置，被告要把小孩接回家團聚，雙親也年老，父親又中風，家中需要看顧，請求准許被告以美沙冬代替療法處置云云，雖無理由，但原判決既前揭所述可議之處，本院應予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及入監執行後，仍未知警惕，再犯本案施用毒品案件，足見其經觀察、勒戒、強制戒治之治療程序及入監服刑後，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、自述高職畢業之智識程度、現從事擺地攤工作，月入3 萬元，離婚，有2 個小孩均在社會局安置之生活情況（見原審卷第44頁背面) ，及犯罪後於原審及本院審理時始坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

４、雖本案僅被告上訴，惟因原審判決就被告所為前揭犯行，誤用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕被告之刑，有前述適用法條不當之情形，本院因而撤銷改判，依刑事訴訟法第370 條1 項但書之規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此指明。

㈨、沒收部分按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3 定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照）。從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7 月1 日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3 文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。另按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之違禁物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，並附隨使主管行政機關因此無從本其權責處理，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。準此，案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，或行政機關依其權責沒入，要屬另外問題，仍然不容混淆。經查，本案扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重2.6945公克），雖屬被告所有之物，惟該包甲基安非他命，非被告犯本案施用毒品之犯行所剩餘之物，業據其供承在卷，已詳如前述，縱其屬違禁物，惟既與本案犯行無涉，亦查無其他證據證明確與被告本案施用第一、二級毒品犯行之相關，揆諸上開說明，自不得於本案併為宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條1 項但書、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。