臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

陳志坤

選任辯護人

張崇哲律師

選任辯護人

張藝騰律師

被告

陳昆銘

選任辯護人

葉柏岳律師

被告

陳心怡

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣彰化地方法院104 年度金重訴字第1 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第5416號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳志坤、陳昆銘、陳心怡、陳韋中（陳韋中部分，業經原審判決有期徒刑1 年9 月，緩刑5 年確定在案）均知悉其等非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法辦理國內外匯兌業務（下稱地下匯兌）之犯意聯絡，自民國98年11月間起，由陳志坤擔任負責人、陳昆銘擔任大陸地區地下匯兌工作、陳心怡擔任地下匯兌記帳工作、陳韋中（於101 年7 月間開始加入犯意聯絡）擔任向客戶收款付款之外務，並向親友借得或以自己銀行帳戶，供作客戶匯兌使用，提供客戶下列匯兌方式：

㈠客戶可在臺灣地區將美金或新臺幣以現金或匯款方式交予陳志坤等人，經陳志坤指定匯率後，以等值之人民幣交付至大陸地區之指定客戶或匯款至大陸地區之指定帳戶；

㈡客戶可在大陸地區將人民幣或美金以現金或匯款方式交予陳志坤等人，經陳志坤指定匯率後，以等值之新臺幣交付至臺灣地區之指定客戶或匯款至臺灣地區之指定帳戶。透過以上方式，陳志坤等人反覆收受多名客戶之新臺幣、人民幣、美金經營兩岸地下匯兌業務，獲利再按月由陳志坤、陳昆銘、陳心怡以紅利名義、陳韋中則以月薪名義分配，迄104 年4 月14日上午11時50分許為警搜索查獲時，所賺取之匯差（即犯罪所得）累計高達新臺幣（下同）8,327,848 元。嗣經警執行通訊監察，而於104 年4 月14日上午11時50分許，至彰化縣○○鄉○○路0 段00號搜索扣得附表一所示之物，在陳韋中駕駛車牌號碼000-0000號自小客車及彰化縣○○鎮○○路00巷00號，搜索扣得附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及其等辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據或不為爭執其證據能力（見本院卷第60頁至第65頁、第118 頁反面），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及其等辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力或不為爭執其證據能力（見本院卷第60頁至第65頁、第118 頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及其等辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡於偵查、原審、本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及其等辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡及原審同案被告陳韋中坦承不諱，核與證人陳銘填、王水木、高淑惠、高玉芬、施福元、黃美麗於警詢或偵訊證稱其等透過被告陳志坤等人辦理地下匯兌等情；證人陳鈺臻、呂福成、陳梁差、何麗雲、陳俞澂、呂阿迎、陳淑玲（均不知情，另經檢察官為不起訴處分確定）及證人即原審同案被告施俊維證述其等帳戶供被告陳志坤等人使用等情，主要情節均相符，並有通訊監察譯文、扣案附表一編號1 至12、14、15所示之物（即除編號13以外之物）、扣案附表二編號1 、6 、8 所示之物可稽；且扣案附表一編號15之桌上型電腦內存有被告陳志坤等人逐月經營記帳檔案等電磁紀錄，有內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘查報告1 份附卷為憑，復有扣案附表一編號1 之22本存摺帳戶之客戶查詢資料、歷史交易明細存卷可參，足認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡上開自白，核與事實相符，洵堪採信。

二、關於本案犯罪所得之認定：

㈠按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。又人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，卻為中國大陸地區之流通性貨幣，係屬資金、款項，自得為匯兌業務之客體（最高法院95年度台上字第1327號判決意旨參照）。又除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1 項定有明文。而93年2 月4 日修正公布之銀行法第125 條第1 項規定：違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。至上開所稱之「犯罪所得」，最高法院102 年度第14次刑總會決議( 二) 決議內容固以：銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。然該決議顯係針對違法吸金即收受存款業務所為之解釋，惟銀行法第125 條之法定刑為：「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨，無非以若社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展迅速，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125 條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。依前述可知，銀行法第125 條第1 項後段所指之「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125 條第1 項後段適用之可能（最高法院98年度台上字第2685號判決意旨參照）。是以，非法地下匯兌累積之匯兌金額自非屬犯罪所得，自可認定（臺灣高等法院104 年度金上訴字第42號、102 年度金上訴字第22號判決意旨參照、最高法院103 年度台上字第2751號判決意旨參照）。

㈡查被告陳志坤、陳昆銘在大陸地區，除經營地下匯兌處理大陸地區之事務外，另從事廢五金事業等節，除據被告陳志坤、陳昆銘供認在卷（見警卷第339 頁至第340 頁、第367 頁至第372 頁、偵卷第103 頁至第106 頁、第109 頁至第110頁反面）外，核與證人陳旺志於警詢及偵訊供稱：伊在大陸地區出租倉庫予陳志坤堆放廢五金，每月收取租金人民幣4萬元等語（見警卷第346 頁至第347 頁）、證人呂福成於警詢及偵訊供稱：伊是陳志坤在大陸地區五金公司之員工，跟著陳昆銘從事廢五金賣買，所以稱呼他師傅，已工作約3 、4 年之久等語（見警卷第349 頁至第350 頁，偵卷第103 頁至第106 頁），主要情節相符，且有廠房租賃合同書1 紙（見偵卷第107 頁）在卷為憑，是以，被告陳志坤、陳昆銘等人在大陸地區從事廢五金事業一節，並非全然無據（證人陳旺志、呂福成業經檢察官為不起訴處分確定），被告陳志坤等人之收入來源，即有可能混合包含廢五金事業及地下匯兌所得。

㈢至於公訴意旨認定被告陳志坤等人之犯罪所得達2 億7,252萬1,684 元，係以警卷所附之帳冊（列印自扣案附表一編號15之電腦）為基礎加以統計，此有帳冊1 份及不法所得表1紙為憑（見警卷第81頁至第142 頁、偵卷155 頁）。然細繹該帳冊並未區別何項金額分配屬於廢五金事業收入、何項金額分配屬於地下匯兌匯差利得；再者，即便依檢察官於原審補充理由書所提以104 年11月3 日臺灣銀行牌告美金現鈔匯差約為1.69% 、人民幣現鈔匯差約為3.28% ，以最有利被告之方式採1.69% 計算（見原審卷第125 頁反面），則依原公訴意旨認定之犯罪所得回推被告陳志坤等人經手金額約為161 億2,554 萬元，與檢察官所提扣案帳戶統計匯出入之金流（見警卷第152 頁至第153 頁）顯不相當，是公訴意旨此項認定即不無疑義。另檢察官於原審補充理由書所引用最高法院100 年度台上字第5828號判決要旨，係闡釋犯罪所得作為科刑（量刑）事由、不涉犯罪構成要件時，僅以自由證明程度即足，而本案被告陳志坤等人所涉銀行法第125 條，已然依犯罪所得區別罪刑，為犯罪構成要件之一，迥然不同；另所引最高法院101 年度台上字第1857號判決意旨，係在闡明證券交易法以犯罪所得作為客觀加重處罰條件，與行為人主觀惡性、有無故意或認識無關，公訴人乃基於體系解釋立場認為於本件亦有適用，姑不論此見解是否已為實務普遍之法律確信，然縱然犯罪所得為客觀處罰條件，仍屬犯罪是否成立之客觀實體事項，而對於犯罪所得是否達一定數額以上之客觀事實，自不能與不涉犯罪構成要件，純為量刑審酌之事項而採自由證明之情形，互相混淆，是此部分之公訴意旨均有誤會。

㈣基上所述，本院認為本案犯罪所得，仍應以檢察官所提帳冊資料為基礎，考量共犯結構間分擔參與犯行之具體情形，予以認定。而由警卷所附、列印自扣案附表一編號15之電腦之帳冊（見警卷第81頁至第142 ）記載，可知被告陳心怡按月領取固定月薪4 萬元，外加按月領取紅利，而被告陳志坤、陳昆銘之所得亦有相同結構；又被告陳志坤、陳昆銘在大陸地區另有廢五金買賣事業，被告陳心怡則受僱在臺灣記帳，均認定如前，則被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡領取底薪，應是基於廢五金事業之故，被告陳志坤、陳昆銘於大陸地區之紅利，亦難以區分何者為廢五金事業之績效獎金及地下匯兌之利潤，而被告陳心怡領取之紅利為3 人中數額最少者，足徵係其未能直接處理大陸地區廢五金賣買事宜而未領取績效獎金之故，此亦據被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡於本院準備程序時供明在卷（見本院卷第57頁反面），因此，由被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡3 人提供之勞務分工及領取報酬關聯，可認被告陳心怡所領取之「紅利」部分，即是參與地下匯兌之所得，且可作為被告陳志坤、陳昆銘帳冊所載收入中，排除廢五金事業收入干擾因素後之計算基準。

㈤而依據上開帳冊，被告陳心怡按月領取之紅利，合計達2,392,616 元（詳如附表四所示）。故被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡3 人之犯罪所得數額即為7,177,848 元（尚無證據證明被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡3 人有不等比例朋分，故以被告陳心怡所得數額之3 倍計算）。至於原審同案被告被告陳韋中自101 年7 月間始開始加入地下匯兌，擔任向客戶收款付款之外務，而未涉廢五金事業，是其領取之月薪，即可評價為從事地下匯兌之犯罪所得，統計其按月領取之月薪，合計為1,150,000 元（詳如附表五所示）。是本案犯罪所得總計為8,327,848 元（7,177,848 元＋1,150,000 元＝8,327,848 元）

三、綜上所述，被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡上述經營地下匯兌犯行，事證明確，均可認定，皆應依法論科。

參、論罪情形：

一、按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（最高法院92年度台上字第2040號、95年台上字第1327號、97年台上字第6582號等判決意旨參照）。

二、是核被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡所為，均係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而犯同法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。

三、而本件犯罪所得未達1 億元，詳如理由欄貳二㈠至㈤所載，是起訴書認係違反同法第125 條第1 項後段之罪，即有誤會，惟其起訴之基本社會事實同一，本院爰依刑事訴訟法第300 條，變更起訴法條。

四、被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中（於101 年7 月間加入，始有犯意聯絡）之間，各自分工實施大陸、臺灣兩地之非法匯兌業務，並朋分所得，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1 項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，故本件被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡自98年11月間起，至為警於104 年4 月14日查獲止，所持續實行之地下匯兌行為，自應論以集合犯之包括一罪。

六、按「犯第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」，銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。本條項之立法目的，旨在鼓勵行為人於犯罪後能勇於自新，限於偵查中坦承犯行，兼顧保全證據，並追回不法所得，不使行為人藉犯罪行為獲益。查被告陳志坤、陳心怡均於偵查中坦認犯行不諱，被告陳志坤、陳心怡從事地下匯兌之犯罪所得為金錢，且於偵查中業經搜索扣得附表一編號2 之現金1,398 萬元，係自被告陳志坤之保險箱扣得，業據其坦認在卷，被告陳志坤當庭表示願就此金額抵繳本案認定之全部犯罪所得（見原審卷第243 頁）。本案被告陳志坤、陳心怡地下匯兌所產生之犯罪所得為金錢，性質上為替代物，而非特定實物；而在偵查中已自被告陳志坤處扣得足額金錢之情形：倘令被告陳志坤、陳心怡應另行繳交金錢犯罪所得始符合減刑條件，則事後扣案金錢勢必發還被告陳志坤，徒令程序耗費，且無異助長善匿財產之行為人，反而才可以邀獲減刑之後果，更失立法鼓勵自新，保全證據並追回犯罪所得之本旨。是以，本院認為被告陳志坤、陳心怡既於偵查中自白犯行（至於被告陳昆銘則未於偵查中自白犯行），且被告陳志坤既同意由扣案之附表一編號2 現金抵繳全部犯罪所得，應認被告陳志坤、陳心怡符合上開減刑規定。是被告陳志坤、陳心怡，均應依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定，減輕其刑。

七、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而銀行法第29條第1 項之處罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則與從事地下投資公司或類似違法組織不能等同視之。況此項兩岸地下通匯業務盛行，主要在政策緊縮，因應往來兩岸人員事實上之需要而生，客觀上有其現實層面考量，雖其仍具有不法之性質，但究與地下投資公司吸收大眾鉅額金錢，有去無回，損失慘重之情形不同，本院認被告陳昆銘所為違法辦理匯兌業務，係因應社會現狀而生，且終知坦承犯行，犯罪所得亦全數追回，惡性尚非重大，如處以銀行法第125 條第1 項前段之法定最低刑有期徒刑3 年，實有法重情輕之憾，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。至於被告陳志坤、陳心怡部分，均已依銀行法第125 條之4 第2 項前段規定，減輕其刑如前，已無科以最低刑度刑仍有情輕法重，顯可憫恕之情形，自不再依刑法第59條規定，酌減其刑。

肆、撤銷原判決之理由及自為判決審酌之事項：

一、原判決認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原判決未及適用新法，尚有未合。

㈡按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。原判決於理由欄並未敘明一併將扣案如附表一編號12所示之物列為證據（見原判決第4 頁第3 行），然又於理由欄關於沒收部分，說明扣案如附表一編號12所示之物，本於責任共同原則，於各該共同正犯之被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡之罪刑項下，宣告沒收之（見原判決第12頁倒數第10行以下），又於主文欄將包含附表一編號12所示之物之附表三宣告沒收之（見原判決第2 頁主文欄、第17頁附表三），犯罪主文與理由欄內之記載，前後齟齬，自屬主文與理由相互矛盾之違誤。

㈢原審同案被告陳韋中係於101 年7 月間始加入被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡之非法地下匯兌工作，自斯時起，原審同案被告陳韋中始與被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡間有犯意之聯絡，原判決未加以區分，即謂被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其認定亦有所未洽。

㈣除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文。本件起訴書「犯罪事實」欄係記載：陳志坤等人犯罪所得即所賺取之匯差高達2 億7,252 萬1,684 元（見起訴書第2 頁），原判決係認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中犯罪所得為8,327,848元（見原判決第6 頁第15行），是以，原判決犯罪事實欄及理由欄認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中非法經營地下匯兌事業之犯罪所得，與起訴書之相關記載，顯然並非一致，且差距甚大。原判決就犯罪事實欄認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中非法經營地下匯兌事業之犯罪所得少於起訴書部分，並未不另為無罪判決之諭知，自有已受請求之事項未予判決或判決理由不備之違法。

二、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨不予採取之理由：臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：

㈠觀諸該廠房租賃合同書內容，出租人係東莞巿帝鴻實業有限公司（以下簡稱帝鴻公司），承租人則為陳旺志，租金係由陳旺志每月給付人民幣4 萬元予帝鴻公司，僅能證明陳旺志出資向帝鴻公司租用廠房之情，但卻根本無法證明被告陳志坤、陳昆銘有向帝鴻實業有限公司承租廠房之情；而證人陳旺志於偵查中，固陳稱：該廠房本來係伊要租，但後來計劃改變，陳志坤又說他要租廠房，固伊便以同額租金轉租陳志坤，但因伊與陳志坤係親兄弟，便未訂租約云云（見偵卷第104 頁反面），然並無法提出其他客觀事證以實其說，以該人與被告陳志坤係二等親之親密關係，其證言就此部分之證明力，實嫌薄弱。復觀諸證人呂福成於偵查中係證述：「（職業？）旺盛公司的五金送貨員，負責看貨、收貨」、「（你有無聽過鑫宏公司？）鑫宏公司是旺盛公司承租倉庫的對象，我不知道鑫宏公司在做什麼」、「（旺盛公司的員工還有誰？）陳昆銘，他的工作內容跟我一樣，還有老闆陳志坤，他會指示我們做事」；然被告陳昆銘於同日偵訊中竟答稱：「（你在大陸的公司到底是鑫宏還是旺盛？）鑫宏」、「（為何與呂福成所述不符？）我不知道」，證人呂福成若真與被告陳昆銘在同一所謂的廢五金公司上班，豈會就公司名稱與被告陳昆銘所陳有所出入？竟還陳稱「鑫宏公司」是「旺盛公司」承租倉庫之對象，除明顯與證人陳旺志前述，係伊轉租予陳志坤云云不符外，亦與上開廠房租賃合同書內容全然未洽。足悉，被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡在大陸地區除經營本件起訴之地下匯兌違反銀行法之犯行外，另從事廢五金事業等情，尚難認定屬實。至於被告陳昆銘辯護人於105 年4 月25日所指之「被告陳昆銘所任職之旺盛公司，在大陸地區經營廢五金生意之上游柏堅公司廠區」照片、進貨磅單、「旺盛公司下游東升、銅亮、長川公司」出貨磅單等件，其中前揭照片數張僅能證明有間公司叫做「柏堅」，無法證明該公司與所謂「旺盛公司」之關係，遑論推認該公司即為被告陳志坤、陳昆銘」、陳心怡在大陸地區經營廢五金事業之上游；另所提出之進、出貨磅單除全非原本外，單據內亦無任何金額之記載，其中甚至有12張磅單連交秤之公司簽名更付之厥如，其中部分磅單固有「陳昆銘」字跡，但全部磅單全未見「旺盛」、「鑫宏」等相關字跡，實無法排除係被告陳昆銘等人臨訟杜撰，業經原審檢察官當庭否認其證據能力，自然不能做為認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡在大陸地區有從事廢五金事業之依據。

㈡退萬步言，若原審認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡在大陸地區除經營本件起訴之地下匯兌違反銀行法之犯行外，另有從事廢五金事業而有收入，並可能將該等收入混合地下匯兌所得，呈現如原審判決書附表一編號15電腦之帳冊（見警卷第81頁至第142 頁）所示，則被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡等人，理應有向大陸地區主管機關，就其等經營廢五金事業所得之報稅詳細資料以供查證，抑或是與其上、下游業者之交易書面紀錄提交法庭參酌，以減低認定其等之犯罪所得。然本件自案發迄今，全未見被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡提出前述相關書面資料，以證明其等就廢五金事業有何所得收入，實無法遽以認定前揭帳冊中所示被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡名下薪資、紅利及年終等項下之不法所得，即必混有被告陳志坤等人所謂之經營廢五金所得。綜上可悉，被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡就本案之不法所得，即應如前揭帳冊所示被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡名下薪資、紅利及年終等項下之不法所得，亦即被告陳志坤之犯罪不法所得為4,114萬1,549 元、被告陳昆銘之法犯罪不法所得係1,190萬8,061元、被告陳心怡之犯罪不法所得係571 萬2,616 元，三人犯罪不法所得總計為5,876 萬2,226 元，再加上不爭執之原審同案被告陳韋中犯罪不法所得115 萬元，本案犯罪不法所得總計應為5,991 萬2,226 元。

㈢從而，原判決就被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡違反銀行法犯行之犯罪不法所得認定既有前述未洽之處，是難認原判決妥適，爰依法提起上訴，請求將原判決予以撤銷，依上開犯罪不法所得金額，另為適當之判決等語。

三、本院查：

㈠前揭廠房租賃合同書內容，出租人係帝鴻公司，然承租人則為被告陳志坤之兄弟陳旺志（見偵卷第107 頁），而證人陳旺志於偵查中，復已證述：該廠房本來係伊要租，但後來計劃改變，陳志坤又說他要租廠房，固伊便以同額租金轉租陳志坤，但因伊與陳志坤係親兄弟，便未訂租約等語在卷（見偵卷第104 頁反面），足認陳旺志本與帝鴻公司簽訂租約，後因陳旺志計劃改變，被告陳志坤復有意承租廠房，陳旺志便將其向帝鴻公司承租之廠房轉租予被告陳志坤，此與常情不悖，檢察官徒以證人陳旺志與被告陳志坤係兄弟關係，即認證人陳旺志證詞不足採信，自無從採信。

㈡證人呂福成雖於偵查中證述：伊係旺盛公司的五金送貨員，負責看貨、收貨，旺盛公司的員工還有陳昆銘，還有老闆陳志坤，他會指示我們做事等語（見偵卷第104 頁反面），而被告陳昆銘於偵訊中係答稱：伊在大陸的公司是鑫宏等語（見偵卷第105 頁），然被告陳昆銘於警詢、偵訊均係否認犯行（見警卷第339 頁至第340 頁、偵卷第105 頁），則被告陳昆銘顯有可能為規避自己之刑責，而故意為有利於己然不實之陳述，是被告陳昆銘於偵訊中答稱：伊在大陸的公司是鑫宏等語，應係維護自己之詞，不足採信。是以，亦不得以此遽認證人呂福成與被告陳昆銘所述有所不同，而為被告陳志坤不利之認定。且被告陳志坤於本院審理時供稱因兩岸制度不同，故其係靠行等語（見本院卷第121 頁反面），當亦無法依大陸地區之法規，向大陸地區主管機關報稅，自無法提出相關報稅資料供本院查證，惟此僅能證明被告陳志坤未依大陸地區法規，申請設立公司，故無法提出報稅資料或其靠行之公司與靠行公司上下游業者之交易資料，但仍無法證明被告陳志坤未在大陸地區經營廢五金事業。

㈢被告陳志坤確有在大陸地區從事廢五金事業之事實，除據證人陳旺志於警詢及偵訊供稱：伊在大陸地區出租倉庫予陳志坤堆放廢五金，每月收取租金人民幣4 萬元等語（見警卷第346 頁至第347 頁）、證人呂福成於警詢及偵訊供稱：伊是陳志坤在大陸地區五金公司之員工，跟著陳昆銘從事廢五金賣買，所以稱呼他師傅，已工作約3 、4 年之久等語（見警卷第349 頁至第350 頁，偵卷第103 頁至第106 頁），並有廠房租賃合同書1 紙（見偵卷第107 頁）及檢察官不爭執證據能力之售貨單據、出貨磅單影本、照片在卷可憑（見本院卷第77頁至第97頁），剔除原審檢察官不同意有證據能力之進、出貨磅單，仍足認被告陳志坤所辯，信而有徵，而可採信，檢察官徒以被告陳志坤所舉之證據不足以證明被告陳志坤確有在大陸地區從事廢五金事業，而未能提出任何反證證明被告陳志坤所述不實在，其此部分上訴，亦非無據。

㈣再上訴意旨認：依前揭帳冊所示被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡名下薪資、紅利及年終等項下之不法所得，被告陳志坤之犯罪不法所得為4,114 萬1,549 元、被告陳昆銘之法犯罪不法所得係1,190 萬8,061 元、被告陳心怡之犯罪不法所得係571 萬2,616 元，三人犯罪不法所得總計為5,876 萬2,226元，再加上不爭執之原審同案被告陳韋中犯罪不法所得115萬元，本案犯罪不法所得總計應為5,991 萬2,226 元（見本院卷第8 頁及其反面），惟起訴書又認以警卷所附之帳冊（列印自扣案附表一編號15之電腦）為基礎加以統計，被告陳志坤等人之犯罪所得達2 億7,252 萬1,684 元（見起訴書第2 頁），原審檢察官復認定被告陳志坤等人經手金額約為161 億2,554 萬元（見原審卷第125 頁反面），三者所依據之證據均為同一之警卷所附之帳冊，然認定之金額竟有所不同，然未見檢察官就依相同證據，提出被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡犯罪所得不同之原因何在，是檢察官上開關於本案犯罪不法所得總計應為5,991 萬2,226 元之理由，尚憑無據，不足採信。反之，原判決認定被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡經營地下匯兌之犯罪所得，洵屬有據，堪以採信。

㈤從而，檢察官上訴為無理由，惟原判決既有上開可議部分，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡部分均予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡從事地下匯兌，從中獲利，妨害國家金融政策之運作及外匯之管理，所為均甚不足取，惟被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡所犯，部分係因兩岸間缺乏直接通匯之管道所生，而被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡所經營地下匯兌，性質上與大規模吸金倒閉致生投資大眾鉅額損害情形迥別，且其等皆知坦承犯行，惡性均非極為重大，本案所扣得被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡集團所屬金錢，數額已逾犯罪所得，並願就此繳交之，不致因而獲益，犯後態度可謂良好，並考量其等經營規模、對金融體系所生危害程度，及被告陳昆銘、陳心怡均無前科、被告陳志坤於80年間因贓物案件，經臺灣雲林地方法院以80年度易字第943 號判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定，緩刑期滿未經撤銷，且迄今無任何犯罪科刑紀錄，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行可謂良好，暨考慮被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑。

五、被告陳昆銘、陳心怡前未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告陳志坤前因贓物案件，經臺灣雲林地方法院以80年度易字第943 號判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定，緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告之其效力，即以未曾受過有期徒刑之宣告論，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，均非犯罪常習之人。審酌其等犯罪之動機、目的、手段及被告陳志坤供稱國中畢業，已婚，子女已成年；被告陳昆銘供承高中肄業，已婚，子女已成年，目前在家裡養豬；被告陳心怡供承高中畢業，未婚，目前無業（見原審卷第247 頁及其反面）之智識程度、家庭狀況等情，犯後均坦承犯行，並皆表明願向公庫支付一定之金額（見原審卷第249 頁），頗具悔意，暨參酌原審檢察官當庭表示若予緩刑應附條件之意見（見原審卷第249 頁），本院認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序、及獲上述已不得易科罰金之科刑宣告等教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡，均緩刑5 年，以啟自新。又為使被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡能從中深切記取教訓，及避免再度犯罪，茲考量各自經濟狀況、犯罪情節及角色分工，依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告陳志坤應向公庫支付200 萬、被告陳昆銘應向公庫支付160 萬元、被告陳心怡應向公庫支付125 萬元，且均應於本判決確定之日起1年內為之。

六、沒收部分：

㈠相關法律之修正：

⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉又被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於104 年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1 項、第2 項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第1 項第1 款及第2 項合併條文移至該法第38條第1 項；修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 款前段及第3 項合併條文移至該法第38條第2 項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並於105 年7 月1 日生效施行，依刑法第2 條第2 項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1 項及第4 項之規定。

⒊再關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⒋又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

⒌而本件刑法關於沒收規定修正後，銀行法就沒收規定，並未隨同修正，是本件仍應適用修正後刑法關於沒收之規定。

㈡按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之追繳沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第14次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之（最高法院105 年度台上字第734 號判決意旨可參）。查被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡分工經營地下匯兌業務，被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡累計各自獲得2,392,616 元，此為其等各自分配所得，為其等所有之犯罪所得數額，已如前述，應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，於被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡之罪刑項下宣告沒收。且被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡上開犯罪所得，既已視為自動繳交，業據被告陳志坤陳明在卷（見原審卷第243 頁），並詳如理由欄參六所載，視同扣案，自無追徵其價額之問題，附此敘明。

㈢附表一編號2 至12、14、15所示之物，為被告陳志坤、陳心怡所有，用以經營地下匯兌，業據被告陳心怡、陳志坤於警詢及原審審理供認甚詳（見警卷第381 頁反面、原審卷第244 頁反面），復有通訊監察譯文在卷可佐（附表一編號12所示行動電話部分），核屬犯罪行為人所有，供犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2 項規定，本於責任共同原則，於各該共同正犯之被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡之罪刑項下，皆宣告沒收。

㈣附表二編號6 所示之行動電話，乃原審同案被告施俊維申辦後交予原審同案被告陳韋中使用，而為原審同案被告陳韋中所有，並用以聯絡其他共犯或地下匯兌客戶，亦據原審同案被告陳韋中、施俊維於警詢、偵訊及原審審理時坦認不諱（見警卷第397 頁、第404 頁反面至第405 頁、偵卷第59頁、第56頁、原審卷第245 頁），復有通訊監察譯文在卷可佐；附表二編號8 所示之便條紙，係原審同案被告陳韋中依被告陳志坤之交待，向地下匯兌客戶確認金額使用，業據被告陳韋中於警詢及偵訊坦承在卷（見警卷第396 頁反面至第397頁、偵卷第59頁），均為原審同案被告陳韋中所有供犯罪所用之物，爰依修正後刑法第38條第2 項規定，本於責任共同原則，於被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡之罪刑項下，皆宣告沒收之。至扣案附表二編號6 、8 所示之物，為原審同案被告陳韋中所有之物，且係供其用以與共犯或地下匯兌客戶聯絡使用之物，已如前述，原審同案被告陳韋中為與被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡聯絡地下匯兌事宜，無正當理由提供上開如附表二編號6 、8 所示之物供被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡犯違反銀行法之犯行，原應依修正後刑法第38條第3 項之規定，在第三人即原審同案被告陳韋中部分，宣告沒收之，惟上開物品業經原審法院以104 年度金重訴字第1 號判決宣告沒收確定在案，此部分自無重覆宣告沒收之必要，亦無通知第三人即原審同案被告陳韋中參與沒收訴訟程序之必要。

㈤再按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號、第7315號判決意旨參照）。又如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額之必要（最高法院95年度台上字第5106號判決意旨參照）。故附表一編號2 至12、14、15所示之物及附表二編號6 、8 所示之物，既經扣案，於主文宣告沒收即可，無庸諭知連帶追徵其價額之必要。本欄依修正後刑法第38條第2 項宣告沒收之物併詳如附表三所示。

㈥附表編號1 所示之存摺22本，均為被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡等用以收付匯兌款項之用，僅具物證性質，且部分為共犯向其他親友借用而非其等所有之物，就屬被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡所有之存摺者，均為各該存摺所有人和立帳銀行或金融機構間，處理消費寄託契約往來之憑件紀錄，即使未予沒收，亦無後續妨害法律秩序可言，本院依法裁量後，認當無沒收之必要，爰不宣告沒收；就非屬被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡所有之存摺者，亦查無證據證明提供存摺之第三人有修正後刑法第38條第3 項「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之」之情形，是上開屬第三人所有之存摺部分，依法亦無法宣告沒收，自無通知第三人參與沒收訴訟程序之必要。附表二編號1 所示之現金795 萬元，為證人陳銘填於104 年4 月14日欲交予原審同案被告陳韋中辦理地下匯兌，置於原審同案被告陳韋中所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車後座，未及點收辦理匯款，而為警當場查獲扣案，業據原審同案被告陳韋中於警詢、偵訊供認在卷（見警卷第396頁反面、第398 頁反面、偵卷第58頁反面），核與證人陳銘填於警詢、偵訊證述相符（見警卷第310 頁至第311 頁反面、偵卷第53頁至第54頁），僅屬物證性質，證明確有人向被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡尋求匯兌服務，並非被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡所有之物，應由檢察官另為適法之處置，不予宣告沒收之。

㈦其餘不沒收之物：附表一編號13之行動電話，係被告陳心怡私人使用之行動電話，業據其坦認在卷（見警卷第381 頁反面），且依卷附通訊監察譯文亦未見用以聯絡地下匯兌事宜；附表二編號3 至5 、7 、9 所示之物，與地下匯兌犯行無涉，業據原審同案被告陳韋中供認甚詳（見警卷第396 頁反面至第397 頁、原審卷第245 頁），爰均不宣告沒收。

伍、爰不另為無罪判決之諭知部分：至起訴書雖認被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中犯罪所得為2 億7,252 萬1,684 元（見起訴書第2 頁），然超過上述8,327,848 元部分，檢察官未能提出任何積極證據證明之，本院復查無證據證明被告陳志坤、陳昆銘、陳心怡與原審同案被告陳韋中非法經營地下匯兌之犯罪所得超過上述8,327,848 元部分，此部分應屬不能證明，惟起訴書認此部分與起訴經本院論罪科刑部分，有集合犯之一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，銀行法第29條第1 項、第125 條第1 項前段、第125 條之4 第2 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正後第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125條違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表一：（於彰化縣○○鄉○○路0 段00號扣得物品，整理自警卷扣案物品目錄表）

附表二：（於車牌號碼000-0000號自小客車和彰化縣○○鎮○○路00巷00號扣得物品，整理自警卷扣押物品目錄表）

附表三：除犯罪所得外宣告沒收之物編號 沒收之物 01 附表一編號2 至12、14、15所示之物 02 附表二編號6、8所示之物