最高法院一○一年度台上字第一八五七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一八五七號

上訴人

蘇德建

選任辯護人

鄭洋一律師

上訴人

游世一

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

林政憲律師

選任辯護人

鄭惠蓉律師

上訴人

趙建銘

選任辯護人

顧立雄律師

選任辯護人

陳峰富律師

選任辯護人

張簡勵如律師

上訴人

趙玉柱

選任辯護人

徐鈴茱律師

　　　　　　陳英鳳律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十日第二審更審判決（九十八年度矚上重更

㈡字第八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一○九○九、一○九三四、一一五六○、一二六○五、一三○○○、一三三五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人蘇德建、游世一、趙建銘及趙玉柱分別有其事實欄壹所載內線交易犯行，及趙玉柱有其事實欄貳所載公益侵占犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等內線交易及趙玉柱侵占部分科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同違反從公司之董事獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前，不得對該公司之上市股票買入之規定，共同犯罪所得金額達新台幣（下同）一億元以上罪，蘇德建處有期徒刑七年二月，併科罰金三千萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；游世一處有期徒刑七年二月，併科罰金六千萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與二年之日數比例折算；趙建銘處有期徒刑七年，併科罰金三千萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；趙玉柱處有期徒刑七年，併科罰金三千萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；復就上訴人等分別諭知相關之從刑。另論趙玉柱以意圖為自己不法之所有，而侵占對於因公益所持有之物罪，處有期徒刑一年八月，並就趙玉柱所犯上述二罪所處有期徒刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑八年六月；復以不能證明趙玉柱有如公訴意旨所指其他侵占犯行，而說明該部分應不另為無罪諭知之理由；固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，被告以外之人於審判外之陳述（下稱「傳聞陳述」），雖不符同法第一百五十九條之一至第同條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同條之五第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。依此規定，縱當事人同意或依規定視為同意上開傳聞陳述作為證據，法院仍應審酌該傳聞陳述作成時之情況，認為適當者，始得作為證據。若法院審酌結果認為該傳聞證據欠缺適當性，仍可不採為證據。從而，傳聞陳述是否符合前開適當性要件，事實審法院應審酌該等陳述筆錄作成之外部狀況，就其作為證據是否適當為整體之考量判斷，並於理由內為必要之說明，否則即有判決理由不備之違誤。原判決於趙玉柱公益侵占部分「證據能力有無之判斷」㈠內說明：「本件證人吳清友、胡定吾、陳慧遊、趙元旗、林哲民、蔡美江、江（洪）瑞峰於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）詢問時之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，惟上開警詢筆錄內容，於本院審理時已提示並告以要旨，且經檢察官、辯護人及上訴人等表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，於本院辯論終結前均未爭執其證據能力，依上開規定，前述證人吳清友等人於調查局北機組之證言應具有證據能力」云云（見原判決第八十六頁第八至十七行）。惟其並未審酌調查局北機組製作上述詢問筆錄時之相關外部狀況，並就上述證人之傳聞陳述作為證據是否適當，為整體之考量，而於理由內為必要之說明，僅以當事人及辯護人已知調查局北機組對上述證人所製作之詢問筆錄係傳聞證據，於原審辯論終結前均未爭執其證據能力，即認具有適法之證據能力，依上述說明，難謂無判決理由不備之違法。本院前次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十八年度台上字第四八○○號刑事判決發回理由第一點）。

乃原判決仍未注意審酌及說明，致此項瑕疵依然存在，自屬可議。㈡、證券交易法於民國九十三年四月二十八日修正時，增訂第一百七十一條第二項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金」之規定（即加重內線交易罪）。其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。

依此說明，證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額，係採差額說，亦即應扣除買入股票之成本；至計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為基準；且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又因內線交易罪係以犯罪所得金額達一億元以上，作為加重處罰之要件，則前揭立法理由所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額」，應與計算內線交易犯罪所得有重要關係，且必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯為必要。若該股票價格之漲跌變動係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變動後之股票價格，作為計算內線交易犯罪所得之依據。原判決認定上訴人等共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，而其等犯罪所得合計一億一千六百萬二千零四十八元，已達一億元以上，因而論其四人以同條第二項之加重內線交易罪。並於理由內說明：「蔡清文、游世一、趙建銘、趙玉柱（以上二人使用簡水綿名義買賣股票，購股資金為趙玉柱所有，下同）違反證券交易法第一百五十七條之一第一項規定買入台開公司（即台灣土地開發信託投資股份有限公司，嗣後更名為台灣土地開發股份有限公司，下同）股票，陸續賣出所得財物，經扣除購入成本、手續費及證券交易稅計算結果，趙建銘、趙玉柱部分為二千九百七十六萬一千一百七十一元六角二分（尚有一千八百張未賣出）；附表二所載簡水綿等三人獲利情形中，簡水綿帳號於九十四年七月二十五日取得台開公司股票五百萬股後，於同年十一月二日至九十五年七月七日止，出售台開公司股票計三百二十萬股，出售所得價款二千九百七十六萬一千一百七十一元六角二分（按出售股票所得價款應係四千一百十九萬一千七百七十元，扣除購買成本、手續費及證券交易稅後獲利二千九百七十六萬一千一百七十一元六角二分）；蔡清文部分（獲利）一百五十四萬零七百六十九元七角八分；游世一部分（獲利）六千六百四十七萬六千四百十元六角二分；另趙建銘、趙玉柱尚未賣出之一千八百張部分，（其盈利）亦有一千八百二十二萬三千六百九十六元八角，合計上訴人等共同違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第二項、第一百五十七條之一第一項第五款，犯罪所得之金額財物合計一億一千六百萬二千零四十八元（捨去角分以整數計），已達一億元以上，計算方法如原判決附表二所示」等旨（見原判決第六十四頁最末行至第六十五頁倒數第九行）。並於其附表二內援引加重內線交易罪之立法理由，說明內線交易犯罪所得之計算係採差額說，且應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，作為計算犯罪所得之時點，而其計算犯罪所得之方法，則應以行為人買賣股票數與重大消息公開後股價漲跌之變化幅度差額計算之；並強調計算內線交易犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間具有相當之關聯性為必要云云。惟又續稱：「實務上對於如何計算犯罪所得仍非明確，且立法及學理上亦均無明確之計算方法，是此部分似宜修法，從制度層面釐清，惟在此之前，上訴人等既因違反證券交易法而有犯罪所得，本院爰從上訴人等歷次售出台開公司之價格扣除成本（即購買資金、手續費及證券交易稅等）之實際利得計算其犯罪所得」云云（見原判決第一四三至一四四頁）。依此說明，原判決係以上訴人等購入台開公司股票後，歷次出售股票之價格，扣除成本（包括購買股票資金、證券交易稅及手續費）後之差額（即實際利得），作為上訴人等犯罪所得之數額；亦即以上訴人等歷次出售股票之交易時間，作為計算各該部分犯罪所得之時點，並以歷次出售股票之成交價格扣除成本後之實際利得，作為各該部分犯罪所得之數額，然後再將上訴人等歷次出售股票實際獲利之總額，作為其等共犯內線交易罪所得之數額。是原判決採取「差額說」作為計算上訴人等犯罪所得之原則，參諸上揭立法理由，雖無不合。然上訴人等均係同時整筆一次買入，嗣後各自隨機分筆多次出售台開公司股票（詳見原判決附表二之㈠、㈡、㈢所載），不僅其等本身及彼此間先後賣出各筆股票之交易時點不同，而各該筆股票賣出時點之價格變動幅度亦互有歧異。原判決逕以上訴人等歷次賣出股票之不同時點之各個不同成交價格，作為計算上訴人等犯罪所得數額之基準，是否符合前揭內線交易罪立法理由所揭示之計算時點（即犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格），已有疑義。且其依據各個不同時點之股價變動價格（即成交價格），分別計算上訴人等犯罪所得數額，是否符合刑罰公平原則及法定刑加重要件明確性之要求，亦滋疑竇。況依原判決事實之認定及其附表二之記載，游世一、蔡清文、趙建銘、趙玉柱於原判決附表一編號二十五、

二十七、三十一所示台開公司重大消息公布前之九十四年七月二十五日，分別買入台開公司股票五千張、二千一百張及五千張（每張為一千股）後，上述重大消息分別於九十四年七月二十五日十七時五十二分、同年八月三日十七時三十六分，及同年八月二十五日十八時三分對外公布；而游世一係於九十五年五月十一日及同年月十五日，分別賣出台開公司股票五十萬股與四百五十萬股；蔡清文係自九十四年七月二十九日起，至同年九月二十三日止，陸續分筆賣出台開公司股票共計二百十萬股；另趙建銘、趙玉柱則自九十四年十一月二日起，至九十五年七月七日止，陸續分筆多次賣出台開公司股票合計三百二十萬股（尚有一百八十萬股未賣出）。則渠等歷次賣出股票之交易時點，與台開公司前揭重大消息公布之時間遠近距離各有不同，其中近則四日（九十四年七月二十九日），遠則達十一個月又十三日（九十五年七月七日），甚至有在原判決附表一編號二十五所示重大消息公布後，同附表編號二十七或同附表編號三十一所示重大消息公布前即賣出股票者（如原判決附表二之㈡所示蔡清文於九十四年七月二十九日至同年八月十二日間所賣出者）。則上訴人等歷次賣出台開公司股票時點之股價變動幅度，與該公司前揭重大消息公布之間，是否均具有相當因果關聯？能否逕以各該變動後之股票成交價格，作為計算內線交易犯罪所得之依據？亦有研酌餘地。原判決雖謂前揭立法理由對於內線交易犯罪所得計算方法之說明未臻明確，且實務與學理上對於內線交易犯罪所得之計算亦無明確之途徑可循，認有修法之必要，在修法前乃以上訴人等歷次實際出售股票之不同交易時間，分別作為計算各該部分犯罪所得之時點，但並未進一步說明其採用以上開不同時點作為基準之計算方式，究有何法律或法理上之依據？亦未說明上訴人等歷次賣出台開公司股票時點之股價變動幅度，與該公司前揭重大消息公布之間，是否均具有相當因果關聯，復未本諸上引立法理由之旨趣，向證券交易之主管機關查詢或囑託專業機構鑑定說明，俾供參考，資以確定本件犯罪所得之計算時點及計算方式，遽行判決，難謂無判決理由不備之違法。又原判決既以上訴人等歷次實際分筆出售各該部分股票之交易時間，作為計算各該部分犯罪所得之時點，並以上訴人等歷次出售股票之成交價格扣除成本後之實際利得，作為各該部分犯罪所得之數額。惟對於趙建銘、趙玉柱以簡水綿名義買入台開公司股票而尚未賣出之一百八十萬股部分，卻逕以簡水綿買賣股票帳戶（帳號00000000000）所示最後一次賣出該公司股票二萬三千股之交易日（九十五年七月七日），作為計算該部分犯罪所得之時點，並以該次賣出股票之成交價格（即每股十三點七元），作為前揭尚未賣出股票一百八十萬股部分內線交易犯罪所得之計算標準（見原判決附表二之㈣註４之說明）。則其對於此部分似另採用「擬制性交易所得」之標準，作為計算犯罪所得之時點，而與上訴人等前揭已賣出其他台開公司股票部分，分別採用不同之標準以計算犯罪所得數額，復未剖析論述其何以必須採用上述二種不同標準，以計算本件內線交易犯罪所得之法律或法理上之論據，亦屬理由不備，本院自無從為原判決適用法則當否之審斷。㈢、刑法上之加重結果犯，係指行為人就故意實行之基本犯罪行為，於一般客觀情況下可能預見將發生一定之加重結果，但因行為人之疏虞（即過失）而主觀上未預見，致發生該加重之結果而言。若行為人主觀上對加重結果之發生已有預見，而其發生又不違背其本意者，則屬故意之範疇，而無論以加重結果犯之餘地。故加重結果犯就基本犯罪而言，為故意犯；對加重結果而言，則具有過失犯之性質。而證券交易法第一百七十一條第二項之加重內線交易罪，係以犯內線交易罪，而其犯罪所得金額達一億元以上者，為其要件，該罪係國家為維護證券交易公平及社會經濟秩序所設之特別加重處罰規定。其立法意旨，係以犯內線交易罪，而其犯罪所得金額達一億元以上者，對於股市交易公平及社會經濟秩序之危害較為嚴重，認有加重處罰之必要，乃就此種情形另設規定，並加重其法定刑，以資懲儆。其加重處罰之意義，在於行為人犯內線交易罪所發生之客觀結果，亦即由法律擬制一定之犯罪所得金額，作為客觀加重處罰條件，與行為人主觀之惡性無關；故行為人對於該罪關於「犯罪所得金額達一億元以上」之要件，是否具有故意或認識（即預見），並不影響該罪之成立。況行為人犯內線交易罪之目的，本即在藉不公平之交易手段，以獲取不法利益，而其犯罪所得金額多寡，與該重大消息影響股價之程（幅）度，暨行為人買入股票之數額具有密切之關聯，其間含有主觀期待或預先計算之成分，故行為人對於上開客觀加重要件（即犯罪所得金額達一億元以上）之發生，應無所謂「過失」之概念存在，甚至不能排除有不違背其本意之情形，顯與刑法上加重結果犯，行為人對於加重結果之發生具有過失犯之性質不同。況證券交易法第一百七十一條第一項之內線交易罪，係屬即成犯，而非結果犯，祇要行為人於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息後，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內有買入或賣出該公司股票之行為者，其犯罪即屬既遂。而行為人犯罪既遂後，尚未能直接取得財物或利益（即「犯罪所得」），必須俟上開重大影響股票價格消息公布後，造成該公司股價漲跌變動，始能就行為人買入股票之成本（包括相關稅費）或賣出股票之金額，與消息公布後該公司股價漲跌幅度之差額計算其犯罪所得金額。故行為人能否取得差額利益暨其所取得差額利益之金額若干，尚繫乎該重大消息公布後影響該公司股價之幅（程）度，而影響股票價格之原因甚夥，包括經濟性（例如股票上市公司之財務狀況與經營策略、國家經濟或財稅之法令或政策修正等）與非經濟性（例如國際政治局勢變動、國內政治選舉及重大天然災害等）多方面因素在內，其漲跌幅度隨時處於上下擺盪或曲線波動狀態，並非恆定不變，一般人在客觀上未必均能預見該項加重條件（即犯罪所得達一億元以上）之發生，與加重結果犯於行為人實行基本犯罪行為當時，一般人在客觀上均能預見加重結果發生之情形，亦不相同，二者自不能相提並論。原判決於理由內謂：「本件是關於因犯罪結果而得加重其刑，其本質上是加重結果犯之一種」云云，並援引刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪之要件及本院對於傷害致人於死罪之相關判例，作為上訴人等犯本件加重內線交易罪論斷之理由（見原判決第六十七頁第八至十七行），依上述說明，其法律見解尚有商榷餘地。㈣、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割，無論起訴程序或上訴程序皆然。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其他有關係部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係部分於不論，此即學理上所稱「審判不可分原則」。從而，法院審理結果若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決內敘明該其他部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋須就不能證明犯罪部分另行諭知無罪之判決，否則即係將單一刑罰權之案件予以分割裁判，而與審判不可分原則有違。又檢察官雖就原判決不另為無罪諭知部分提起上訴，然基於審判不可分原則，其上訴效力亦及於其他有罪部分之判決（亦稱「上訴不可分原則」），上訴審法院仍應就原判決有罪部分及不另為無罪諭知部分一併加以審判。惟上訴審法院若認檢察官上訴為無理由（即原判決關於不另為無罪諭知部分並無違法或不當者），而原判決有罪部分有撤銷原因者，僅須就原判決有罪部分予以撤銷改判，並說明其他部分仍應不另為無罪諭知之理由即可，毋庸將檢察官之上訴予以駁回。否則，對於裁判上一罪之案件，一方面既已撤銷改判，另方面卻又駁回檢察官之上訴，無異將單一刑罰權之案件予以分割裁判，自與審判不可分原則有違。本件檢察官起訴意旨指趙玉柱以台灣省桌球協會名義對外募款共計一千二百三十六萬元，卻將其中大部分予以侵占供其個人買賣股票之用，僅餘十二萬四千元。嗣於九十三年一月至三月間擔任台南縣鹽水鎮陳水扁總統競選連任後援會會長時，除將何豐名贊助陳水扁總統競選連任所交付之台灣銀行五十萬元支票一張予以侵占外，復將葉一郎以同一目的所交付之日盛商業銀行五十萬元支票二張存入銀行提領後，僅將其中三十萬元交予陳水扁總統競選連任總部，其餘七十萬元則予以侵吞等情，認趙玉柱此部分所為涉犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占，及同法第三百三十六條第一項公益侵占罪嫌，並認其上述多次侵占犯行具有行為時連續犯之裁判上一罪關係。第一審判決僅就趙玉柱被訴侵占以台灣省桌球協會名義所募得款項其中四百五十萬元部分論以公益侵占罪，而以不能證明趙玉柱有如公訴意旨所指其餘公益侵占或普通侵占犯行，而就該部分不另為無罪之諭知。檢察官不服第一審關於趙玉柱前揭不另為無罪諭知部分之判決，而提起第二審上訴。原判決認第一審關於公益侵占有罪部分有撤銷之原因，而就該部分予以撤銷改判（仍為有罪之判決），卻又以檢察官對於第一審判決關於趙玉柱不另為無罪諭知部分之上訴為無理由，而認應予駁回云云（見原判決第一一八頁第五至八行），依上述說明，自與審判不可分原則有違。又原判決既於理由內說明檢察官就前揭部分之上訴為無理由，應予以駁回，但其主文內並無關於檢察官上訴駁回之記載，亦有判決主文與理由矛盾之違法。再原判決對於上訴人等被訴涉犯內線交易罪嫌部分，係依證券交易法第一百七十一條第二項規定科處主刑（即有期徒刑及併科罰金部分），故本件原判決對上訴人等所科處之主刑，顯與修正前後刑法規定無涉。原判決理由卻謂「本案之主刑既適用『修正前刑法』之相關規定，則沒收自亦應均適用修正前刑法有關沒收之規定」云云（見原判決第一二四頁第十至十一行），亦屬理由矛盾。

此外，原判決依刑法第三百三十六條第一項規定，論處趙玉柱公益侵占罪刑，並以本件係因第一審判決關於上訴人等違反證券交易法部分適用法條不當予以撤銷改判，而依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，諭知較第一審判決為重之刑（見原判決第一三四頁第六至十一行）；但其「據上論斷」欄，卻未援引「刑法第三百三十六條第一項」及「刑事訴訟法第三百七十條但書」之條文，作為判決之依據，併有疏漏。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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