臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第889號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第889號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

游瑞銘

上列上訴人因被告賭博等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第742號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第2490號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、游瑞銘未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證，即基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所與他人賭博財物之犯意，自民國104年7月間某日起，以其位於臺中市○○區○○里○○路 000號旁農舍之住處供作不特定人得進出賭博財物之場所，將電子遊戲機「鑽石大舞台小瑪莉」1 臺擺放在該住處客廳內，供不特定人於投入新臺幣（下同）10元硬幣後，以1比1之比例開分把玩押注，押中者可獲得倍數不等之分數，再依所得分數由該機台退幣孔兌換等值現金，如未押中，所投入之押注金即歸游瑞銘所有，而以此方式經營電子遊戲場業，並在公眾得出入場所與不特人賭博財物。嗣於105年1月5日晚上9時20分許，為警當場查獲，並扣得上開電子遊戲機「鑽石大舞台小瑪莉」1臺（含 IC面板1片）及機臺內賭資共1870元。

二、案經臺中市警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，臺灣臺中地方法院改依通常程序審理。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、被告於本院審理時均未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告游瑞銘於原審及本院審理時均坦承不諱，並有臺中市政府警察局霧峰分局之職務報告書 2份、搜索同意書 1份、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場地圖1張及查獲照片共12張在卷可稽，且有扣案之電子遊戲機「鑽石大舞台小瑪莉」1臺（含IC面板1片）及機臺內賭資共1870元可資佐證，被告之自白應與事實相符，洵堪採信。至被告雖於警、偵訊中辯稱上開電子遊戲機僅供自己及朋友把玩娛樂，押注所得分數並不可兌換等值現金云云，然依該機具之照片顯示，查獲機檯時係插電使用中，而該機具有投幣孔與退幣孔，均未封閉，被告並於警詢中坦承該機具具有退幣功能一節，則若該機具僅係供被告及其友人娛樂之用，其等投入1 至數枚硬幣後，可隨時取出重複使用，抑或以撥弄方式啟動計分以進行把玩，豈有大費周章投入高達 187個10元硬幣之理，且被告於原審審理時亦自承不特定朋友都會來玩，該處屬於公眾得出入之場所沒有意見等情，是被告於警、偵訊所辯顯有違常情，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項定有明文。又按未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條亦分別定有明文。再按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第 1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第 3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否須達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第 276號判例要旨參照）。查被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上開時、地擺設前揭電子遊戲機具，供人投幣賭博財物，依上開判例意旨，自屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業行為。故核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照）。本件被告自104年7月間起至105年 1月5日為警查獲時止，在上址利用電子遊戲機具賭博財物而經營電子遊戲場業之行為，均係持續進行，且其經營行為，復具有反覆、延續實行之特徵，是在行為概念上，應評價為集合犯，而論以包括一罪。再被告以一個營業行為同時觸犯違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪及賭博罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪處斷。

四、檢察官上訴意旨略稱：非法賭博性電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機臺為已足，舉凡擺放場地之取得、所擺設電子遊戲機臺之現場管理等，均屬經營行為，且該等經營行為，均需投入相當勞力、金錢始能達成。是以，得供作賭博所用之電子遊戲機臺，其程式於設計時雖將中獎與否取決於「射倖性」，然同時設定該遊戲機需給予店家較高之獲勝機率之「莊家優勢」，自有其必要，即該「射倖性」與「莊家優勢」係同時存在。換言之，「射倖性」為賭博之基本運作原理，所指為對「個別」賭客輸贏與否之不確定性，並以此作為招攬賭博之誘因，而「莊家優勢」則係莊家對「整體」賭客終將贏賭之優勢，旨在確保賭博經營業者有利可圖，倘非如此，經營賭博性電玩業者何需甘冒刑責，及無法掌控之賭輸賠本風險，花費勞力、金錢設置遊戲機臺，並提供場所擺放機臺供人把玩賭博。據上，賭博性電玩之經營方式雖未個別就賭客開分之賭金預先抽取固定成數為頭錢，賭客以金錢開分取得之分數於機臺押注而與店家對賭，並於玩賭結束時，如有餘分，則可兌換現金，否則即由店家贏得開分之現金，此等對賭模式，店家固非必然對任何「單一賭客」均贏，但預設程式對於賭客賭贏之機率與莊家對整體賭客之賠率，以及所為押注及倍數均經過預先之數學計算，藉以確保「莊家優勢」，使賭場經營者定可從中獲利，從而，以電子遊戲機為賭博機具而經營賭博場所者，等同於自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額，進而達到實質「抽頭」之目的，該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，同時具有營利之意圖，應甚明確。是被告應依電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項前段及同法第 268條論處。上開數罪則係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷等語。原審就聲請簡易判決處刑書第 2頁所載被告涉犯之意圖營利聚眾賭博罪部分略而未論，其判決理由顯有不備。且原審另就被告所涉意圖營利提供賭博場所罪部分不另為無罪之諭知，其判決理由容非妥當等語。

五、檢察官聲請簡易判決處刑意旨及上訴意旨固認被告上開所為亦同時涉犯刑法第 268條（聲請簡易判決處刑意旨誤載法條為刑法第268條第1項，應予更正，下同）前段之圖利供給賭博場所罪嫌等語。檢察官上訴意旨另認被告亦同時犯刑法第268條後段圖利聚眾賭博罪嫌。惟查：

㈠按刑法第 266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第 266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第 268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268條構成要件不符。

㈡再按刑法第 268條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條第1項（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪自 95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第 268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第 268條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。即便依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第 268條之罪責相繩（臺灣高等法院暨所屬法院 102年法律座談會研討結果及最高法院99年度台非字第320號判決意旨可資參照）。

㈢被告在上址擺設前揭電子遊戲機，供不特定人賭玩，依聲請書簡易判決處刑書所載賭博方式，其性質顯係以該電子遊戲機代替被告，與賭客在公眾得出入之場所賭博財物，被告本身亦為賭客，應屬於普通賭博罪之對向犯，其擺設電子遊戲機供賭客押注把玩，乃係憑藉偶然之機率以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，縱前揭電子遊戲機得藉由IC板程式設計，使被告得勝之或然率提高，但仍以該電子遊戲機出現之偶然機率決定勝負，亦即輸贏之或然率仍屬不確定，具有賭博射倖性之特質，被告與賭客每次進行對賭時，仍有輸錢之可能，並非絕對必然有利可圖，尚不能因長久機率累積之結果，遽認被告從中抽頭或具有營利意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明前揭電子遊戲機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計，或被告另有向把玩之人收取場地費或抽頭費之情事，核與刑法第 268條意圖營利之構成要件尚屬有間，自難令被告負刑法第 268條前段之圖利供給賭博場所或後段之圖利聚眾賭博罪責，此部分犯罪尚屬不能證明，惟聲請簡易判決意旨認被告此部分涉犯圖利供給賭博場所犯嫌與上揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審為不另為無罪之諭知，尚無不合。

㈣檢察官上訴意旨稱原審就聲請簡易判決處刑書第 2頁所載被告涉犯之意圖營利聚眾賭博罪部分略而未論，其判決理由顯有不備。惟查，檢察官聲請簡易判決處刑書第 2頁係記載：核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第15條之罪，應依同條例第22條之規定處罰，及犯刑法第266條第1項前段賭博、第268 條前段意圖營利，供給賭博場所等罪嫌。被告所犯上開各罪，係同一經營電子遊戲場而賭博之行為所致，分別係一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪、在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，顯僅論及刑法第 268條前段意圖營利，供給賭博場所罪嫌，而未就刑法第 268條後段意圖營利，聚眾賭博罪嫌聲請簡易判決處刑。雖聲請書嗣記載「請依刑法第55條之規定，以從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷」，核與前揭論述不符，應係誤載，併此敘明。是檢察官該部分上訴理由，尚非可採。檢察官上訴意旨另稱：原審就被告所涉意圖營利提供賭博場所罪部分不另為無罪之諭知，其判決理由容非妥當，被告經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之行為，應依電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第266條第1項前段及同法第 268條論處。上開數罪則係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，並認最高法院94年台非字第18號判決意旨同此見解，惟最高法院94年台非字第18號判決之犯罪事實係設置六合彩簽賭站情形，與本案擺設電子遊戲機案情自有不同，尚無法認見解一致。檢察官另引臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會審查意見及95、96年度相關二審判決亦採此見解，惟臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會研討結果及最高法院 99年度台非字第 320號判決意旨，已認在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，而與刑法第 268條構成要件不符，業如前述。檢察官又舉臺灣高等法院104年度上易字第 1470號判決，認定提供電子遊戲機對賭之人構成刑法第 268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。然查本案之經營模式及規模與該案之情節不同，自無法比附援引。因此，檢察官提起本件上訴，並無理由。

六、原審認被告犯上開之罪事證明確，適用電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取利益，竟非法擺設電子遊戲機臺供人把玩，而與不特定人賭博財物，影響社會善良風氣；惟考量被告所擺設之電子遊戲機僅1臺，機臺內查獲之賭資僅有 1870元，擺設期間亦非長、獲利應非鉅，暨其素行（參其前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段堪稱平和、犯後於原審審理時已坦承犯行之態度等一切情狀，量處拘役15日，並諭知易科罰金之折算標準。且敘明關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用（最高法院87年度臺非字第 207號判決要旨參照）。本院補充本件被告行為後，刑法於104年12月17日修正第38條條文，其中第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」另增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」又同時增訂刑法施行法第10條之3前段規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年 7月1日施行。」本件扣案之電子遊戲機「鑽石大舞台小瑪莉」1臺（含IC板1片），係當場賭博之器具，而扣案之賭資1870元，則係自前揭機臺內取出，而屬於賭檯上之財物，不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2項特別規定宣告沒收。經核原判決採證及認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官提起本件上訴，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。