臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1690號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1690號

上訴人

即被告

林庭旭

選任辯護人

李仲景律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第139號中華民國105年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第3319、18794、22186號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林庭旭明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍與江佳邦（所犯共同販賣第二級毒品部分，業經原審判處罪刑確定）共同基於意圖營利，販賣第二級毒品之犯意聯絡，由江佳邦於民國103年12月3日11時42分許、16時24分許、16時33分許、17時29分許、17時35分許及17時46分許，持其所有內置0000000000號門號卡之行動電話（廠牌：三星）為聯絡工具，與陳欣葳所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易新臺幣（下同）4,500元之第二級毒品甲基安非他命事宜，並相約在陳欣葳住處附近之臺中市沙鹿區鎮南路2段93巷巷口之全家便利商店外從事毒品交易後，林庭旭即依江佳邦之指示，於同日18時許，前往上址全家便利商店外，將江佳邦所交付放有價值4,500元之第二級毒品甲基安非他命1包之盒子交付陳欣葳，陳欣葳則當場交付購毒款4,000元予林庭旭。林庭旭於收受前開款項後，即將現金4000元全數交予江佳邦（之後陳欣葳另以轉帳方式將500元價金交予江佳邦）。

二、嗣於104 年1 月27日19時40分許，經員警持拘票在臺中市○○區○○路000巷0號前拘提江佳邦到案，並當場扣得江佳邦所有內置0000000000門號卡之行動電話1支（廠牌：三星），乃循線查獲上情。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本判決以下所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據使用（本院卷第41頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且經檢察官、被告及其辯護人同意作為證據，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告林庭旭（下稱被告）固坦承於上開時、地，有代同案被告江佳邦交付甲基安非他命予證人陳欣葳，並收取陳欣葳所交付之4000元價金，之後並將之交付同案被告江佳邦等事實不諱，惟否認有何販賣犯行，辯稱：是江佳邦一直叫伊幫他送毒品，伊被他的電話擾亂到沒辦法才去送毒品，他全部的意思是說，伊幫他送這一趟毒品，伊欠他的錢可以扣1000元，不然他要告訴伊家裡的人說伊有吸食毒品，伊就幫他送毒品，但江佳邦事後並未履行免除伊1000元債務之承諾，故伊未獲得任何財產上之實際利得，何以會有共同販賣罪責云云。惟查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警偵訊及原審審理時均坦承不諱【見警卷第146頁背面至第147頁、104年度偵字第3319號卷（下稱偵字第3319號卷）第228頁背面至第229頁、105年度訴緝字第139號卷（下稱原審訴緝字卷）第54頁、第72頁至第73頁】，且經同案被告江佳邦於警偵訊、原審審理中供述明確【見偵字第3319號卷第98頁正背面、第288頁正背面、104年度訴字第1193號卷（下稱原審第1193號卷）第70頁背面至第71頁正面、第137頁背面】，復與證人陳欣葳於警偵訊及原審審理中證述情節互核大致相符（見警卷第199頁背面至第200頁背面、第3319號偵卷第119頁正背面、原審第1193號卷第132頁），並有臺灣臺中地方法院103年度聲監字第2350號通訊監察書、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話通聯紀錄各1份、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票1紙、原審法院104年度聲搜字第134號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案之行動電話照片1張及現場搜索照片4張在卷可稽（見警卷第5頁至第6頁、第35頁至第36頁、第47頁至第48頁、第51頁至第52頁、第55頁、第70頁），復有扣案內置0000000000號門號卡之行動電話1支（廠牌：三星）足佐，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡證人陳欣葳於警詢及偵查中雖一度證稱：如犯罪事實欄所示時、地，係由綽號「阿益」之男子出面交付甲基安非他命及收取其所交付之4,000元價金等語（見警卷第202頁正背面、103年度他字第6623號卷第97頁），且於警詢中經員警提示指認犯罪嫌疑人紀錄表供其檢視後，指認證人黃昭益係於如犯罪事實欄所示時、地，代同案被告江佳邦出面交付甲基安非他命者。然查：㈠、證人陳欣葳於偵查中及原審審理時復具結證稱：在警察局指認之前，伊不知道他們的綽號，是從指認表中認出來後，警察才告訴伊的等語（見偵字第3319號卷第118頁背面至第119頁背面、原審第1193號卷第132頁背面），與同案被告江佳邦於原審審理中供稱：伊不曾向購毒者介紹伊帶去的人是誰等語（見原審第1193號卷第71頁），互核相符，是尚無由以證人陳欣葳前揭所述現場與其交易之人為綽號「阿益」乙節，而認定參與本次甲基安非他命交易之人為黃昭益，而非本案被告。㈡、證人黃昭益於警詢及偵查中均否認有於犯罪事實欄所示時、地，依同案被告江佳邦指示交付甲基安非他命與證人陳欣葳之犯行（見偵字第3319號卷第135頁背面、第268頁正面），及同案被告江佳邦於偵查及原審準備程序中均供稱從未請黃昭益幫忙交付甲基安非他命予證人陳欣葳（見偵字第3319號卷第268頁、原審第1193號卷第70頁背面），且就如犯罪事實欄所示時、地，其係指示本案被告前往交付甲基安非他命予證人陳欣葳，及向證人陳欣葳收取部分價金4,000元等情，於偵查中供述明確（見偵字第3319號卷第98頁正背面、第289頁），所述情節亦與被告於警詢所供承：於103年12月3日17時許，係伊去沙鹿，幫江佳邦拿裝在香煙盒內之甲基安非他命給陳欣葳，並收受陳欣葳交付之4,000元等語相符（見警卷第147頁）。審諸被告苟非其親身見聞，應無從詳述其本次依同案被告江佳邦指示交付甲基安非他命之方式、地點及收取金額之過程，且亦無平白承認有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之理，足認其此部分任意性之自白與事實相符。況證人陳欣葳於原審審理中，經提示被告及證人黃昭益之個人戶籍及相片影像資料後，復具結證稱：伊是看過林庭旭等語（見原審第1193號卷第132頁正面），堪認本次應係由被告依同案被告江佳邦指示前往交付甲基安非他命予證人陳欣葳無訛。

㈢被告與同案被告江佳邦為如犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，雖因並非當場查獲且時隔日久，而無從查知渠等共同販賣毒品確實數量或販入之成本，惟審酌被告及同案被告江佳邦與購毒者即證人陳欣葳，均無特殊情誼或金錢流通關係，且就如犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，證人陳欣葳有交付價金，業如前述，則渠等倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人聯繫而為交易；再販賣第二級毒品為最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，是若非意圖為賺取價差或量差，當無甘冒風險而共同為本次販毒行為之理。復參以被告於警詢、偵查及原審審理中均供稱：因為伊有積欠江佳邦債務，江佳邦說幫他前往沙鹿交付甲基安非他命給陳欣葳，可以從積欠他的款項中折抵1,000元等語（見警卷第147頁、偵字第3319號卷第229頁、原審訴緝字卷第54頁背面），顯見同案被告江佳邦曾承諾被告於依其指示在犯罪事實欄所示時、地，交付甲基安非他命予陳欣葳後，將可獲有免除1,000元債務之利益，則若非被告與同案被告江佳邦上開販賣甲基安非他命行為有利可圖，同案被告江佳邦豈願事先允諾被告能因此獲得抵免1,000元債務之利益，益見被告與同案被告江佳邦確係意圖營利而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳欣葳。

㈣再被告雖於本院改辯稱如上。惟查，被告於警詢時係供稱：（問：你為何幫江佳邦運送毒品安非他命前往沙鹿交給其藥腳陳欣葳？）因我有積欠江佳邦15000元，江佳邦說我幫他送這一次，可以從欠他的款項中折抵1000元，才答應幫他運送等語（見警卷第147頁）；於偵查中供稱：（問：你是否有在103年12月3日晚上5點左右幫江佳邦送1包安非他命去沙鹿？）有，因為我之前有欠江佳邦買毒品的錢，當時應該還欠他1萬多元，他要我他把東西拿去沙鹿區的一個巷子裡，我到了以後是跟江佳邦聯絡，江佳邦才跟別人聯絡，之後才有一個女生出來跟我拿走東西，我總共幫江佳邦送過兩次到上開同一地點，兩次出來的人都是戴口罩的女生，第一次江佳邦是拿給我一個感冒藥外盒封死的東西，第二次是給我一個煙盒。兩次我都是把江佳邦交代我交付的東西交給那個女生，第一次女生有拿錢給我，但金額我不清楚，因為我沒有點，錢拿了之後回去就交給江佳邦，第二次那個女生沒有拿錢給我，…第二次會再幫他送是因為他一直要我還錢，還說要跟我家裡人說我有在施用毒品，掛掉電話過一陣子又打來說要我幫他跑一趟沙鹿送東西，說要給我折抵1000元，所以我才會答應等語（偵字第3319號卷第228頁背面至第229頁）；於原審再供稱：（問：對於檢察官起訴事實有何意見？是否認罪？）沒有意見，我認罪。是因為我欠江佳邦錢，他叫我去幫他送東西…等語（原審訴緝字卷第54頁），並未提及於本次交付毒品之前，同案被告江佳邦有對其稱若不幫他送毒品，會跟其家裡的人說其有在施用毒品一節（僅於偵查中稱是另一次送毒品之前，同案被告江佳邦有對其如此說），則其於本院改稱是於本案送毒品之前，同案被告江佳邦有對其如此說云云，顯有可疑。次查，「販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。」最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照。從而，若被告係以營利之意思（可從中獲得免除1000元債務），並實施販賣毒品罪之構成要件行為（交付毒品並收取價金），即構成販賣罪責，至於其最後未因而獲利，仍無解於其販賣刑責。再者，「刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。」最高法院著有49年台上字第77號刑事判例可資參照。而查，被告已參與交付毒品及收取價金之販賣甲基安非他命犯罪構成要件之實施，即便其係以幫助之意思為之，依上開最高法院判例意旨，其所為仍構成共同正犯，併此敘明。

二、綜上，本案事證明確，被告與同案被告江佳邦共同為如犯罪事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，堪予認定。

叁、論罪科刑部分：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又其為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與同案被告江佳邦就販賣第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

二、被告前於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年訴字第560號判決判處有期徒刑4年，併科罰金10萬元，再經本院以97年度上訴字第141號判決上訴駁回確定；又於同年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1008號判決判處有期徒刑4月確定；上開2案有期徒刑部分，經本院以97年度聲字第1675號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於100年1月7日縮短刑期假釋出監（假釋後接續執行罰金刑易服勞役100日），嗣於101年5月15日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告就犯罪事實欄所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審理中均坦承不諱，則其就本案販賣第二級毒品犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依前開規定減輕其刑，並就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

四、被告之辯護人雖主張被告販賣第二級毒品犯行，應依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，竟仍與同案被告江佳邦共同為本案販賣第二級毒品犯行，其所為嚴重影響社會治安；且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「7年以上至無期徒刑」期間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之有期徒刑7年，均難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，況被告前開販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑，從而認被告所犯販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有何情輕法重而有顯可憫恕之處，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。

叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（105年7月1日施行之）第19條第1項，（105年7月1日施行之）刑法第2條第2項、刑法第11條、第28條、第47條第1項，並審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，與同案被告江佳邦僅圖一己利益，將第二級毒品甲基安非他命販賣與他人，致使買受之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；暨審酌被告本次與共同被告江佳邦販賣毒品之金額為4,500元，金額非低，惟被告係受同案被告江佳邦之囑託吩咐，自行前往進行毒品交易，且販毒所得均交由同案被告江佳邦收受之犯罪分工角色，及自承因同案被告江佳邦未履行免除其債務之承諾故未實際獲得任何財產上利益等情形；參以其國中畢業，曾任職於鐵工廠及擔任司機之智識程度及家庭經濟狀況等情，暨其坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，而量處如原審主文所示之刑，並就扣案內置0000000000號門號卡行動電話1支（廠牌：三星，含門號卡1張），認係供被告與同案被告江佳邦共同為本案販賣第二級毒品所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；就被告與同案被告江佳邦共同販賣第二級毒品所得之價金，因被告係將其所收取之4,000元價金全數交予同案被告江佳邦，其餘500元則係由證人陳欣葳匯入同案被告江佳邦之帳戶內，同案被告江佳邦未再與被告朋分，此均經渠等供承在卷（見偵字第3319號卷第228頁背面、原審第1193號卷第135頁背面），卷內亦無證據足證被告為本案犯行後有何犯罪所得，顯見被告本次販賣第二級毒品行為時，所得價金最終均悉由同案被告江佳邦取得，且亦未獲得其他財產上之利益，而就此次販賣毒品之犯罪所得沒收及抵償之對象應僅限於同案被告江佳邦，自不得在被告本案販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收；並說明員警於拘提同案被告江佳邦時所扣得之本票1紙（發票人李一民、票面金額12,000元、票號210987號）、借據1紙、委託書1紙及證件影本1紙、甲基安非他命1包、吸食器1支、吸食器1組、玻璃球1個、藥鏟2支及筆記型電腦1台，均無證據證明為供被告與同案被告江佳邦共同犯本案犯行之用，應與本案無關，而均不於本案宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，改執前詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。