臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第216號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第216號

上訴人

即被告

黃四勇

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度審訴字第1161號中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度毒偵字第2437號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃四勇前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃續行強制戒治，於民國90年3 月1 日停止戒治付保護管束出所，至90年8 月21日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1332、1333號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易緝字第10號判決判處有期徒刑8 月確定；再於93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第703 號判決判處有期徒刑9 月確定，並與前揭罪刑合併定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，於94年6 月16日假釋付保護管束，並於94年9 月6 日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢；復於95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第704 號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2164號判決駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）900 元折算1 日確定，於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢；另於96年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第1681號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定；又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第300 號判決判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定；再於同年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第120 號判決判處有期徒刑9 月確定，俟上揭3 罪刑經合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於98年6 月7 日縮刑期滿執行完畢；復於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以104 年度簡字第1246號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，並於105 年5 月16日易科罰金而執行完畢（未構成累犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於105 年5 月11日下午某時許，在彰化縣社頭鄉某工地內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品之犯意，於105 年5 月12日19時許，於臺中市太平區新興路旁，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於105 年5 月13日12時32分許，其因另案遭通緝為警緝獲，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人於本院審理時對於證據能力並未聲明異議（見本院卷第46頁背面至第47頁），而上訴人即被告（下簡稱：被告）經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，而未就證據能力聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1 至2 頁；毒偵卷第15頁；原審卷第32頁背面至第33頁、第36頁背面），且其於前揭時、地為警查獲後經採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司105 年5 月30日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、勘察採證同意書各1 紙在卷可稽（見警卷第3 至5 頁），核與被告自白施用海洛因、甲基安非他命之情節相符。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，堪以認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5 年後再犯」之例外規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會議決定、95年度臺非字第134號裁判意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃續行強制戒治，於民國90年3 月1 日停止戒治付保護管束出所，至90年8 月21日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1332、1333號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度易緝字第10號判決判處有期徒刑8 月確定；再於93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第703 號判決判處有期徒刑9 月確定，並與前揭罪刑合併定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，於94年6 月16日假釋付保護管束，並於94年9 月6 日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢；復於95年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第704 號判決判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第2164號判決駁回上訴確定，嗣經減刑為有期徒刑4 月，如易科罰金，以900 元折算1 日確定，於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢；另於96年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第1681號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定；又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第300 號判決判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定；再於同年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第120 號判決判處有期徒刑9 月確定，俟上揭3 罪刑經合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定，於98年6 月7 日縮刑期滿執行完畢；復於104 年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以104 年度簡字第1246號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日確定，並於105 年5 月16日易科罰金而執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表得佐（見本院卷第17至24頁），足見被告在90年8 月21日強制戒治執行完畢後5 年內，曾再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定且執行完畢，是被告前次所為之觀察、勒戒、強制戒治等治療程序，顯未能收到祛除毒癮之實效，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告上開1 次施用第一級毒品罪、1 次施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決要旨參照）。經查：被告係因另案施用第二級毒品之案件遭通緝，且員警前往現場拘提另案販賣毒品主嫌，因被告與主嫌同在現場，故於105 年5 月13日中午12時許帶同被告至臺中市政府警察局第四分局偵查隊製作警詢筆錄，惟在被告被帶到警局作筆錄前，被告並未向主嫌購得毒品，在被告身上亦未查獲施用毒品之器具，且員警復未掌握其他證據證明被告有施用毒品之情事，而在員警於警詢時詢問被告有無施用毒品之習慣時，被告即主動坦承其於105 年5 月12日晚間7 時許，在臺中市太平區新興路一帶路邊之汽車內，有以摻入香菸之方式施用第一級毒品海洛因，並以置放在鋁箔紙上點火吸食其煙之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次之施用第一、二級毒品犯行之情，業經證人即查獲員警陳楷宏於本院審理時證述在卷（見本院卷第45頁背面至第46頁背面），且有被告105 年5 月13日於臺中市政府警察局第四分局偵查隊製作之警詢筆錄1 份在卷可稽（見警卷第1 至2 頁）。是被告於員警尚未掌握相當、確切之根據合理懷疑其涉犯施用毒品罪前，即主動供出並坦承有施用海洛因、甲基安非他命之犯行，核與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，經本院向臺中市政府警察局第四分局及臺灣臺中地方法院檢察署函詢是否有因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯之情形，經臺灣臺中地方法院檢察署函覆稱：「本署偵辦105 年度毒偵字第2437號被告黃四勇涉嫌違反毒品危害防制條例案件，查無被告在偵查中供述毒品來源因而查獲其他被告涉嫌販賣毒品案件相關資料。」等語，而臺中市政府警察局第四分局亦檢附職務報告函覆稱：「本案被告黃四勇因毒品通緝案於105 年5 月13日為本分局偵查隊查獲歸案，黃嫌於警詢筆錄供稱其毒品來源係向綽號『黑大仔』購得，經黃嫌帶同警方前往彰化縣大村鄉（地址不詳）勘查現場，指證某葡萄園即為『黑大仔』出入之場所，惟該址並無門牌，且黃嫌無法提供『黑大仔』之真實年籍、使用車輛或聯絡電話等，實難以查證確認真實身分或蒐集相關販毒事證，故本案未因黃嫌之供述而查獲其他正犯或共犯」等語，有臺灣臺中地方法院檢察署106 年3 月3 日中檢宏沛夙105 毒偵002437字第023493號函文、臺中市政府警察局第四分局106 年2月23日中市警四分偵字第0000000000號函文暨檢附之職務報告、現場照片各1 份在卷可稽（見本院卷第36至39頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

肆、本院之判斷

一、原審認被告上揭施用第一、二級毒品犯行，皆事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第第11條前段、第41條第1 項之規定，並審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒、強制戒治，嗣復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，並已執行完畢，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，再度趁隙施用海洛因及甲基安非他命，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段，暨犯後坦承犯行等一切情狀，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯本案2 罪，均有自首規定之適用，已如前述（見理由欄參、三所述），原審並未認定被告構成自首，自有違誤。

二、被告上訴意旨略以：被告除坦承犯行外，對於毒品供述之來源，依毒品危害防制條例第17條之規定供出毒品上游來源為「黑大仔」，應就警偵機關是否有破獲「黑大仔」販賣毒品遭緝獲之情，以釐清是否適用上開毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。又縱然無適用減輕其刑，請審酌被告犯後態度，難以與一般重大犯罪之人相擬，且被告目前有正當工作、家境狀況亦未好，依據前開法律規定之刑責，實有情輕法重之情，請鈞院依57條、59條之規定予以被告減輕量刑之機會，並給予緩刑機會等語。

三、經查：

（一）被告雖於警詢中供出其毒品來源為綽號「黑大仔」之成年男子，然因被告無法提供「黑大仔」之真實年籍、使用車輛或聯絡電話等，實難以查證確認真實身分或蒐集相關販毒事證，故本案未因黃嫌之供述而查獲其他正犯或共犯，並無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑之情，業據本院於理由欄參、三中說明綦詳，是被告以其應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑為由而提起上訴，自無理由。

（二）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查本案被告於90年間經觀察、勒戒及強制戒治後，未能戒除毒癮，又於92、93、95、96、97及104 年間均再度因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，且其先前施用第一級毒品之犯行，曾經法院判處有期徒刑9 月、10月，而施用第二級毒品之犯行，亦曾經法院判處有期徒刑5 月，已如前述，本次竟又未能記取教訓，再度施用第一、二級毒品，戕害個人之健康甚深，亦造成國家社會之潛在危害，本院認為並無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，被告上訴意旨請求依上揭刑法第59條規定再予酌減其刑，自難准許。

（三）另本院審酌被告前已有多次施用毒品之前科，歷經觀察、勒戒、強制戒治及多次入監服刑，均未能戒除毒癮，施用毒品對個人健康之危害甚大，而毒品之價額甚高，毒癮者為求獲取金錢購得毒品施用，常有涉及其他刑案之可能，造成國家社會潛在之危害，足見施用毒品實為害人害己之犯行，被告歷經多次入監服刑尚且為之，足見法治觀念淡薄，惡性非輕，顯有使其受刑罰之執行，以教化其心、促其反省改過、並暫時隔離過往經歷以阻絕不當交往之必要，是被告緩刑宣告之請求，難認允當，此部分之上訴理由，亦應予駁回。

（四）至被告上訴意旨另請求從輕量刑等語；查被告係於有偵查權限之公務員發覺其本案施用毒品犯行前，向員警主動供出本案犯行，並自首接受裁判，已如前述，其符合自首要件，原審判決疏未詳查，未依自首規定予以減輕其刑，顯有未洽，被告上訴雖未指摘其符合自首之規定，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。

四、爰審酌被告前有多次施用毒品之不良素行，經觀察勒戒及刑之執行後，未能徹底戒絕毒品，又犯本件施用第一級及第二級毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，並考量家庭經濟狀況勉持之生活狀況、高中肄業之智識程度（見被告警詢受詢問人欄所載）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準，以示警懲。

五、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王清杰到庭執行職務。