臺灣高等法院 臺中分院107年度上更一字第61號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上更一字第61號

上訴人

即被告

黃俊宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第322號中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度撤緩毒偵字第16號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年7月13日9時許，在彰化縣○○市○○路○段000號臺灣彰化地方檢察署報到處外路旁，以抽吸摻入海洛因香菸之煙霧方式，施用海洛因1次。嗣因其為施用毒品受保護管束人，於105年7月13日10時26分許，在臺灣彰化地方檢察署觀護人室接受定期採尿檢驗，結果確呈嗎啡、可待因成分陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，檢察官於施用毒品之被告到案後，選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，依刑事訴訟法第253條之2第2項之規定，得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」是被告於施用毒品經檢察官為緩起訴確定者，嗣後提起公訴，應以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提。若檢察官命被告於一定期間內完成戒癮治療，苟被告已遵命履行，但檢察官認其為未履行而撤銷原緩起訴處分，並於原緩起訴期間屆滿前提起公訴，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，固應予以尊重；惟關於人民基本權益之維護，非謂不得為適度之司法審查，而檢察機關對於緩起訴處分相關事項，訂有「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」供檢察官為辦理相關事務之依循，且「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」刑事訴訟法第2條第1項亦定有明文，是職司犯罪追訴、審判之檢察官、法院於承辦案件，尤應對被告有利及不利之情形，一併明白審究，期能正確適用法律。再起訴是否合法，原即屬法院應依職權審酌之範圍，倘該撤銷緩起訴之處分即有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認撤銷緩起訴之處分為無效，與緩起訴未經撤銷無異。故於被告受緩起訴處分確定後，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴之情形，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，法院自應先行根究被告未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失等原因，始足據以認定檢察官撤銷該緩起訴處分並提起公訴之程序為合法。至所謂「重大明顯」，須其瑕疵之程度，不但重大，任何人更一望即知。實務上最高法院認為撤銷緩起訴之處分具有重大明顯瑕疵而無效之案例，多為被告已遵命向公庫或指定之公益團體支付一定金額，檢察官誤以為被告未履行，而依職權撤銷原緩起訴處分（最高法院94年度台非字第181號、96年度台非字第232號、98年度台非字第46號、98年度台非字第265號、98年度台非字第304號、100年度台非字第46號、100年度台非字第58號判決意旨參照），亦有認被告罹患癌症請假接受手術治療而未完成替代療法，因非可歸責被告事由致無法完成應履行之命令，非當然可撤銷緩起訴處分之案例（最高法院100年度台上字第2733號判決意旨參照），此等均係一望即知被告確有履行緩起訴之附帶命令，或確非因可歸責於被告之事由而使其無法履行等明顯與緩起訴立法目的相違之情，即認該撤銷緩起訴之處分確有重大明顯瑕疵。

三、經查：

㈠、被告甲○○於105年7月13日9時許，在彰化縣○○市○○路○段000號臺灣彰化地方檢察署報到處外路旁，以將海洛因摻入香菸內點火吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣因其為施用毒品受保護管束人，於105年7月13日10時26分許，在臺灣彰化地方檢察署觀護人室接受定期採尿檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應等情，業據被告坦承不諱，並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽。嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官於106年4月24日以105年度毒偵字第1946號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分2年（即106年5月11日至108年5月10日），並命被告應於緩起訴期間內遵守及履行下列處遇措施與命令：「(一)於接受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起1年內，繼續至財團法人彰化基督教醫院鹿東分院接受戒癮治療，並應遵守該院醫師於戒癮療程必要範圍內之要求，及每日按時服用該院醫師處方用藥即美沙冬（METHADONE）或其他指定之替代藥品至無繼續服用之必要，且於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受該院尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受該院尿液毒品及其代謝物檢驗3次，而完成戒癮治療程序為止。(二)於接受本署檢察官執行緩起訴處分命令通知書之日起，至緩起訴處分屆滿日前2個月之日止，應依本署觀護人指定之期日，至特定處所，接受心理輔導治療、社會復健治療及尿液檢體檢驗。(三)並不得再有任何施用毒品之犯行」，該緩起訴處分並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署於106年5月11日以106年度上職議字第3101號為駁回之處分而確定。嗣被告於緩起訴處分前之106年3月5日因施用第一、二級毒品犯行，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度聲觀字第146號聲請書聲請觀察、勒戒，由臺灣彰化地方法院於106年8月7日以106年度毒聲字第166號裁定被告應送觀察、勒戒，並於106年12月8日入法務部矯正署臺中戒治所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，臺灣彰化地方檢察署檢察官遂以被告未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，而以被告確未遵守預防再犯所為之必要命令而違反緩起訴條件，依職權於緩起訴期間內之107年1月3日以106年度撤緩字第229號撤銷原緩起訴處分等情，有緩起訴處分書、駁回再議處分書、緩起訴處分命令通知書暨附表、撤銷緩起訴處分書各1份在卷可稽（見106年度緩字第691號卷第2-6頁、106年度撤緩字第229號卷第2頁）。

㈡、本件緩起訴處分就預防再犯所為之戒癮治療命令既係記載「…應遵守該院醫師於戒癮療程必要範圍內之要求，及每日按時服用該院醫師處方用藥即美沙冬（METHADONE）或其他指定之替代藥品…」，且衡酌該「按時服用」之命令，其目的應在使犯施用毒品罪而受緩起訴處分之被告因按時接受醫療機構之戒癮治療，進而預防被告再度施用毒品，並避免戒癮治療之效果功虧一簣，毒品減害計畫徒勞無功，則上開所謂違反「按時服用美沙冬」之命令者，自應以故意不至指定醫療院所服用替代毒品之人為限，始符合「預防再犯」之立法目的。而上開緩起訴處分命令通知書及附表，係於106年6月13日送達於被告等情，有上開緩起訴處分命令通知書、附表及送達證書在卷可憑（見緩字第691號卷第5、6、14頁），而稽之緩起訴處分命令通知書之附表所載本件執行起迄日為自106年7月12日至107年7月11日。被告前開於106年3月5日有施用第一、二級毒品之犯行，係在附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間開始之前，與其於緩起訴處分期間內有違反上開各款情形不合。且被告上開於106年3月5日之施用第一、二級毒品犯行，雖經法院裁定觀察勒戒，亦與刑事訴訟法第253條之3第1項第2款之規定不符。再被告經檢察官於106年3月30日命其應於106年4月7日前完成醫院評估報告後，被告即於106年4月6日前往指定醫院財團法人彰化基督教醫院鹿東分院接受評估，並開始按日報到、服藥，直至106年12月8日執行觀察勒戒始未能繼續接受緩起訴所指定之戒癮治療等情，有臺灣彰化地方檢察署緩起訴處分被告參與毒品戒癮治療方案應行注意事項具結書、同署戒癮治療評估摘要表、同署觀察勒戒處分執行指揮書，及彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院107年7月30日107鹿基院字第1070700105號函所附之服用美沙冬記錄資料可稽（見毒偵1946號卷第64、67頁、本院前審卷第51、74至82頁），依上資料所示，被告有依緩起訴所命內容履行。再稽之觀護人於臺灣彰化地方檢察署緩起訴戒癮個案（一級、二級毒品）毒品戒癮治療實施及完成與否認定檢視表所載，並非記載「無故」未依指定時間接受藥物治療逾七日，而係改載「執行觀察勒戒」，有卷附該檢視表可參（見緩護療字第97號卷第9頁），況依辦理戒癮治療之醫師於彰化縣毒品危害防制中心、臺灣彰化地方檢察署毒品戒癮治療重要記事通知表第四欄醫院評估建議部分，係勾選1.建議持續服藥/門診「是」；2.建議進入司法程序，否則難達矯治之效：「否」（見上開卷第10頁）。則綜上資料及專業醫師之建議，本件被告係因於106年2月8日入所執行觀察、勒戒，已喪失人身自由，無法自由外出，自無可能再要求被告遵期至指定醫療院所服用美沙冬或履行其他命令，在被告欠缺作為可能性之情況下，就其作為義務之違反，尚難認有何故意、過失可言，而被告為履行檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分，自106年4月6日起至同年12月8日止，每日均按時前往彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院服用美沙冬治療，總計服用247次，總服藥劑量為1709.5cc等事實，有該醫院前開函文在卷可稽。且遍觀卷內事證亦查無可歸責於被告之事由致其無法按時服用美沙冬或接受心理輔導治療、社會復健治療及尿液檢體檢驗，自不得認被告有違背緩起訴處分所命被告應遵守或履行事項之情形。是被告係因入所執行觀察、勒戒致無法繼續接受戒癮治療、心理輔導治療、社會復健治療等處遇或命令，應非屬無故未履行，亦非屬可歸責於被告之事由。檢察官未審酌上情，而依職權撤銷原緩起訴處分，並於上開緩起訴期內之107年2月22日再行起訴，且於同年3月21日繫屬於原審法院，揆諸前開說明，該撤銷原緩起訴處分之處分，顯係重大違背法令，不生實質之效力，與未經撤銷原緩起訴處分無異，且緩起訴期間尚未屆滿，應認其後所為起訴之程序違背規定，自應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。

四、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟本案檢察官起訴程序違背規定，原審本應適用通常審判程序，並諭知不受理之判決，卻逕依檢察官之起訴而對被告論罪科刑，自有違誤。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並為不受理判決之諭知。且不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第372條，判決如主文。