臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1137號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1137號

上訴人

即被告

賴勤偉

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1738號中華民國106年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第4056、14183、15753、16675號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴勤偉前於民國103年間，因施用第二級毒品等罪，經法院判處有期徒刑3月確定，並於104年1月16日易科罰金執行完畢。竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於104年9月19日，以帳號「0000000000」登入「Carousell旋轉拍賣網-你拍我買」的拍賣網站，刊登販賣「三星E7全新，NT5,000」之不實訊息，對不特定公眾散布。適林語宸（原名林濃怡）於同月29日15時48分許，瀏覽該則販售訊息，誤認賴勤偉確有販售上開物品之真意，遂透過該拍賣網站，向賴勤偉表達願以新台幣（下同）4,000元購買等語，賴勤偉則向林語宸騙稱：需先支付訂金與運費1,050元，林語宸不疑，於同日15時48分許，在彰化縣○○市○○路0段000號「員林郵局」之自動櫃員機，從其子即李家安之彰化大竹郵局帳戶，轉帳1,050元至賴勤偉不知情之胞弟賴勤友之台中南屯路郵局之帳戶。林語宸匯出1,050元後，未取得手機，向賴勤偉詢問，賴勤偉接續前揭詐欺犯意，向林語宸詐稱：需支付尾款3,000元，即會當場交付手機云云，林語宸陷於錯誤，於104年10月10日14時許，在彰化市○○路○段000號神鼎火鍋前，交付現款3,000元給賴勤偉，賴勤偉取得款項後，藉詞離開，未依約交付販售之手機，而向林語宸詐財得逞。

二、案經林語宸訴由彰化縣警察局彰化分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力的說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為限（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告賴勤偉（下稱被告）於本院準備程序中表示：同意作為證據，且捨棄詰問權等語（見本院卷第41頁），且被告於本院審判期日，亦未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定的理由：本院審理時，被告對於上開在網路刊登不實之販賣訊息，而向告訴人林語宸詐取4,050元之犯罪事實，供承不諱。核與證人即告訴人林語宸於警詢時證述情節相符（彰化分局警卷第13頁至第16頁），並有被告與告訴人林語宸在旋轉拍賣網的對話紀錄翻拍照片7張、告訴人林語宸兒子即李家安之郵政存簿儲金影本1份、告訴人林語宸支付1,050元之郵政自動櫃員機交易明細表1紙、賴勤友之郵政存簿儲金、開戶資料與交易明細表各1份，附卷可稽（彰化分局警卷第24頁至第28頁、第33頁至第36頁），足認被告前揭自白均核與事實相符，得為犯罪之證據。本案事證已經明確，被告上揭以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行，可以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷銷原判決之說明：

㈠、被告「犯罪事實」欄所載之詐欺手法，係在不特定多數人可得瀏覽之旋轉拍賣網，刊登販售手機之不實訊息，吸引買家應買，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財之行為，是核其部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。公訴意旨認被告此部分，係涉犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，容有未合，爰依法變更起訴法條。

㈡、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查，被告前於103年間因施用第二級毒品案，經原審法院分別以①103年度中簡字第2025號、②104年度簡字第78號，各判處有期徒刑3月、3月確定。另於105年間，因詐欺案件，經以③105年度簡字第39號判處有期徒刑3月確定，嗣經原法院於105年9月12日以105年度聲字第3567號裁定定其應執行刑有期徒刑7月確定。而前開①案，已於104年1月16日經易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告於上開①案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，，應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

㈢、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。查被告就「犯罪事實」欄所犯刑法第339條之4第1項第3款之罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，惟被告就此部分，並無與他人組織犯罪集團或多層次分工犯罪之情形，且其透過網際網路詐欺取財之行為，僅有1次，其因而向告訴人林語宸詐得之金額僅4,050元，數額不高，其犯罪情節顯較詐騙集團組織多數人、詳細分工、刻意隱匿真實身分，而利用網際網路向社會大眾廣泛散布詐欺訊息引人上當，獲取豐厚利益之情節為輕，縱科以最低度刑，仍屬情輕法重，是衡酌被告之犯罪情狀，在客觀上實足以使人感覺過苛而引起一般之同情，尚非無可憫恕之處，爰就被告所犯此部分，依刑法第59條規定酌予減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣、原審審理後，認被告被訴以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行，事證明確，對之論處罪刑。惟被告已返還被害人林語宸被詐之4050元，此有郵政國內匯款執據可憑（本院卷第54頁），原審未及審酌，嫌有未洽。又被告係於104年9月19日在網路刊登不實訊息，原審未明確認定。被告以其已返還被害人被騙款項，原審未及審酌，量刑過重，其上訴為有理由，應由本院將原審判決有關以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪部分撤銷改判。爰審酌被告上開構成累犯之前科外，尚曾因詐欺、施用毒品、肇事逃逸等案件，經法院分別判刑之紀錄，此有前述被告前案紀錄表附卷可憑，足認被告素行不佳；而被告正值壯年，四肢健全，有從事勞動或工作之能力，卻不思以正途賺取金錢，在用網路刊登不實訊息向告訴人騙取財物。惟念及被告坦承犯行，且返還被害人被騙款項，犯後態度良好。並斟酌被告貪圖不法利益之犯罪動機、犯罪手段和平、犯罪所生的損害僅4050元、已返被害人被詐款項，以及被告自陳學歷為高職肄業、單身未婚、曾從事消防、洗車之工作之智識程度與生活狀況（原審卷第58頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤、犯罪所得4050元已返還被害人，不予宣告沒收追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條之4第1項第3款、第59條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、（略）

二、（略）

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。