臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第253號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第253號

上訴人

即被告

羅書佳

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第302號中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第634號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅書佳前於民國91年間因施用第一級毒品案件，經依臺灣南投地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月2日執行完畢釋放，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第579號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第533號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，經入監執行後，於95年9月6日縮刑期滿執行完畢；又於102年間因違反森林法案件經臺灣南投地方法院以102年度訴字第747號判決判處有期徒刑7月確定，於103年12月26日執行完畢。詎未思戒除毒癮，其明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級及第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月20日上午10時30分許，在其位於南投縣○○鎮○○路0段000巷00弄0號住處內，以將海洛因置入針筒內，再摻水稀釋後注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日稍晚，在同一地點，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午1時15分許，經警持搜索票至南投縣○○鎮○○路0段000巷00○0號竹林汽車旅館執行搜索，當場在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重各為2.4422公克、0.0332公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重2.2501公克）、電子磅秤1台、注射針筒5支及分裝袋50包等物，並徵得羅書佳同意，一同前往其位於上址住處執行搜索，又在其2樓房間內扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0666公克），且經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告羅書佳對於上開犯罪事實坦承不諱，並有搜索票影本1份、搜索扣押筆錄影本2份、扣押物品目錄表及扣押物品收據2份、現場照片6張、扣押物品清冊1份、南投縣政府警察局竹山分局勘察採證同意書影本1份、甲基安非他命及海洛因照片各1張在卷可稽，復有扣案之海洛因3包（驗餘淨重各為2.4422公克、0.0332公克、0.0666公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重2.2501公克）、電子磅秤1台、注射針筒5支及分裝袋50包可資佐證。且被告為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，有南投縣政府警察局竹山分局毒品案件委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表1份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份附於偵查卷可按。另扣案之海洛因3包、甲基安非他命1包經送衛生署草屯療養院鑑驗結果，亦確認分別含有海洛因、甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院106年7月5日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附於偵查卷可參。按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，檢察官應為不起訴處分，如有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，仍須經前揭觀察、勒戒或強制戒治程序後，由檢察官為不起訴之處分；倘觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官即應依法追訴，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項、第23條第1項、第2項規定自明。從上開規定可知，毒品危害防制條例將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴。至「5年後再犯」者，因經過觀察、勒戒或強制戒治程序，已足遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以91年度毒聲字第977號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年1月2日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第579號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間因施用毒品等案件，經臺灣南投地方法院以94年度訴字第533號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定，於95年9月5日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間再因施用第一級及第二級毒品案件，經判處罪刑確定，則其於本件再次施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢、被告前於102年間因違反森林法案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑7月確定，於103年12月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案2件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、85年台上字第4908號判例參照）。經查，警方於106年6月20日下午1時15分許，以被告涉嫌槍砲案件持原審法院所核發之搜索票，在被告所駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車內進行搜索時，警方僅知被告可能涉嫌槍砲犯行，並無確切根據合理懷疑被告涉犯本案施用及持有第一級毒品及第二級毒品犯行，被告在尚未打開置有毒品之包包前，主動向員警坦承其所持有為毒品海洛因（4號仔）、甲基安非他命（糖仔）乙情，有搜索光碟存卷可考，並經本院勘驗該光碟屬實，有本院準備程序筆錄可參。準此，堪認被告在員警員發覺其持有毒品前，向警員自首供承其持有第一、二級毒品犯行，且因施用第一、二級毒品之高度行為與其持有第一、二級毒品之低度行為有吸收關係，則被告就持有之一部行為自首之效力，即及於施用之高度行為。惟刑法第62條規定於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，該條將自首必減輕其刑之規定，修正為得減輕其刑之規定，其修正理由即載明：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」是以，自首是否減輕其刑，應以行為自首當時之動機，是否出於真誠悔悟或迫於情勢，或預期邀獲必減之寬典，而為判斷。本件被告雖符合刑法自首之規定，然被告因另涉槍砲案件為警持搜索票搜索上開小客車，而扣案毒品所存放之盒子恰放置在車輛上，經員警詢問被告該盒子內存放何東西時，被告始稱「藥仔」、「糖仔」（即甲基安非他命）、「4號仔」（海洛因），並非出於真誠悔悟持交員警，且被告為毒品人口，於搜索時定無法規避警方查獲如附表所示之物及採尿送驗，況一旦有施用毒品，尿液鑑定結果出爐自當無所遁行，縱如其所述有於查獲毒品前向員警自首持有毒品情事，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟；且被告前已有多次施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之狡倖心理，爰不予減輕其刑。又被告供稱：其於偵審中坦承犯行、向警方檢舉案外人施用毒品，警方因而查獲該毒品人口，全力配合檢警查辦毒品案件，犯後態度至為良好、本案發生後，主動前往醫療院所接受戒毒治療，顯示其力求戒除毒癮，悛悔有據云云（本院卷第48頁），惟上開情事均係發生於上開自首查獲之後，仍非自首當時可據以審酌之事由，是被告以上開事由謂其係出於真誠悔悟而自首，並請求依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並不足採。

㈤、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。本件被告於警詢時雖曾供出其所施用之毒品係向綽號「大胖」之男子購買，惟其並無綽號「大胖」之男子之聯絡方式，無法與之聯繫，亦不知該男子真實姓名等情，是被告未能具體提供綽號「大胖」之年籍資料及聯絡方式等相關資訊（見警卷第5、6頁），致警方未能因其供述而查獲本案相關之上手正犯或共犯等情，有南投縣政府警察局南投分局106年9月20日投投警偵字第1060019662號函及檢附檢討報告1份在卷可稽（見原審卷第50、51頁）。是被告並未因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢，除構成累犯之施用毒品前科紀錄外，另曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定之素行，有前案紀錄表在卷可佐，仍未能徹底戒除毒癮，再分別為本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行，可見先前戒癮意志力薄弱，惟施用毒品仍屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告坦承全部犯行並配合警方調查等一切情狀，就其施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑11月、4月，並就施用第二級毒品罪之有期徒刑4月部分諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。復說明：扣案如附表編號1所示之白色塊狀及粉狀3包，均檢出含有海洛因成分；編號2所示之透明結晶1包，檢出含有甲基安非他命成分等情，有衛生福利部草屯療養院106年7月5日草療鑑字第1060600577號鑑驗書1份在卷可憑（見偵字第62頁），該等毒品與其無法析離之包裝袋4只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；另因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案如附表編號3所示之注射針筒5支，係被告所有供施用海洛因所用，編號4、5所示之電子磅秤1個及分裝袋50只，係被告所有供施用甲基安非他命及海洛因所用之物等情，業據被告供承在卷（見原審卷第90頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，各於被告上揭所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收。至另扣得之新臺幣18萬1100元現金並無證據證明與本案相關，爰不予沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨指摘原判決未依自首規定予以減輕其刑為不當云云，惟衡諸前述理由，被告之自首係迫於情勢所逼，而非出於真誠悔悟，故原審未依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並無違誤。是被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。