臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第643號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第643號

上訴人

即被告

廖志忠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第1995號中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度毒偵字第2961號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖志忠前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃續行強制戒治，嗣經停止戒治及撤銷停止戒治入所繼續執行所餘戒治期間，於民國89年7 月8 日執行完畢出監，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第2 號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1345號判決判處有期徒刑10月，俟經上訴至本院以93年度上訴字第1404號審理時，因撤回上訴而告確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第1220號判決判處有期徒刑1 年確定，再與前揭罪刑接續執行，於95年6 月16日假釋付保護管束，並於95年10月21日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。詎廖志忠仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於106 年5 月11日11時4 分許為警採尿回溯96小時內某時，在臺中市○○區○○○○街00號住處，以將海洛因置入針筒注射體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品之犯意，於106 年5 月11日11時4 分許為警採尿回溯96小時內某時，在同上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因廖志忠為臺中市政府警察局太平分局毒品列管人口，該分局於106 年4 月間依毒品危害防制條例第25條第2項規定，以106 年太警刑字第106 號通知書通知到場接受採尿，惟廖志忠並未按時到場，經該分局報請檢察官核發強制到場（強制採驗尿液）許可書，該分局偵查隊偵查佐洪震傑於106 年5 月11日上午前往廖志忠住處，廖志忠即隨洪震傑返隊，並於同日10時57分製作警詢筆錄時，於有偵查犯罪職權之偵查佐洪震傑發覺其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前，主動承認施用第一級及第二級毒品犯行，再經偵查佐洪震傑於同日11時4 分採集其尿液送驗後呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告廖志忠（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理均中坦承不諱，且其於前揭時、地為警採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院106 年5 月18日尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺中市政府警察局太平分局偵辦毒品案件採驗尿液（檢體編號）真實姓名對照表各1 紙在卷可稽，足認被告任意性之自白，應與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行，均堪予認定。

㈡又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯施用毒品，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，因與單純之「5 年後再犯」之情形有別，已不合於「5 年後再犯」之例外規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議、95年度台非字第134號判決意旨參照）。查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃續行強制戒治，嗣經停止戒治及撤銷停止戒治入所繼續執行所餘戒治期間，於89年7月8日執行完畢出監，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第2號為不起訴處分確定；又於前揭強制戒治執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1345號判決判處有期徒刑10月，俟經上訴至本院以93年度上訴字第1404號審理時，因撤回上訴而告確定；復因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1220號判決判處有期徒刑1年確定，再與前揭罪刑接續執行，於95年6月16日假釋付保護管束，並於95年10月21日觀護結束未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見被告在89年7月8日強制戒治執行完畢後5年內，曾再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定且執行完畢，參諸首揭說明，被告再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命進而施用，持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以100 年度訴字第3319號判決判處有期徒刑1 年2 月，嗣經本院以101 年度上訴字第488 號判決駁回上訴後確定；再因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審法院以101 年度訴字第2096號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，兩案接續執行，於103 年3 月7 日假釋付保護管束，嗣遭撤銷假釋，於103 年9 月23日入監執行所餘殘刑5 月18日；又於103 年間，因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經原審法院以103 年度審訴字第355 號判決判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，與上開殘刑5 月18日接續執行，於105 年3 月8 日縮刑假釋付保護管束出監，於105 年4 月26日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷足考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

㈢按刑法第62條原規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」嗣修正為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」自95年7 月1 日施行。其修正理由以：「按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯罪行為人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務尚難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1 項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情形決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字『減輕其刑』之上，增一『得』字。」從而，合於自首之規定，除有特別規定者外，係採得減主義，由法院視具體情形決定減輕其刑與否（最高法院106 年度台上字第1298號判決意旨參照）。又按修正後刑法第62條前段改採得減主義，對於不同動機之自首者，委由法官依個案具體情況決定是否減輕其刑，避免因情勢所迫而不得不自首者；或因預期邀獲必減寬典，而恃以犯罪者；與因真誠悔悟而自首者，若未予區別其自首動機，一律必減其刑，則有失公平（最高法院107年台上字760 號判決意旨參照）。查，證人即臺中市政府警察局太平分局偵查佐洪震傑於本院審理時證稱：被告為太平分局列管之毒品人口，於106 年4 月間以被告「犯第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，警察機關定期通知其於指定之時間到場採驗尿液」規定，發出通知書通知被告到分局接受採尿，惟被告並未於指定時間到案，經報請檢察官於106 年5 月10日許可核發強制採驗尿液許可書後，即於同年5 月11日上午至被告住處，於未經出示該許可書前，先詢問被告何以未前往分局接受採尿，被告即表示願前往分局採尿，待返回分局後即出示該許可書，並於同年5 月11日10時57分對被告製作警詢筆錄，被告坦承「大約3 至4 天前有用海洛因及《甲基》安非他命」，並於同日11時4 分許對被告進行採尿；除依前開法律規定通知被告到場及報請檢察官核發許可書外，並未對被告進行跟監、監聽等蒐證行為，亦未掌握被告有再施用毒品之事證，於被告承認施用毒品前，不知被告有無施用毒品等語甚詳，並有列管人口基本資料查詢及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書在卷可稽。依此，證人洪震傑於106 年5 月11日上午持檢察官核發強制採驗尿液許可書至被告住處，要求被告前往臺中市政府警察局太平分局偵查隊接受採尿，而非掌握被告有何再度施用毒品之相關事證，是被告於當日上午自願與證人洪震傑返回偵查隊，並於警方尚未有確切之根據而產生有施用第一級、第二級毒品之合理懷疑前，主動於同日11時4 分採集尿液前之同日10時57分許，向警方坦承其有施用第一級、第二級毒品犯行，堪認被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主動向有偵辦犯罪職務之人員坦承其有上揭施用第一級、第二級毒品犯行，已合於自首要件。然被告於106 年4 月間經警方通知到分局接受採尿時未自動到場，而係證人洪震傑於106 年5 月11日上午至被告住處，被告始與證人洪震傑自願返回分局偵查隊，且證人洪震傑於返回分局偵查隊後立即出示該許可書，足徵被告知悉其施用毒品犯行經採尿送驗後，待檢驗結果即可查悉被告施用第一級及第二級等犯行，始於同日10時57分向警方自首施用第一級、第二級毒品犯行，而非警方尚未發出通知書，甚至取得檢察官核發之許可書前，自認施用毒品犯行為違法行為，為戒絕施用毒品犯行，於警方未為任何措施之情形下，自動向警方自首坦承犯行，則依被告自首之情狀以觀，難認被告已真心悔悟，而係在其施用毒品犯行必然遭警方查獲之情形下，始向警方自首犯行，自不宜依自首規定減輕其刑。

㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告犯罪事證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，併審酌被告曾有賭博、多次違反毒品危害防制條例前科，且曾因施用毒品經送觀察、勒戒及刑之執行，仍未知警惕，再犯本案施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒、強制戒治之治療程序及刑事處罰，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，間接助長販賣毒品犯行，並斟酌其施用毒品戕害自身健康，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，犯後坦承犯行，自陳高中肄業之教育程度，從事佛具買賣，經濟狀況勉持等一切情狀，各量處有期徒刑1 年、10月，併定應執行有期徒刑1 年6 月。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告提起上訴，雖執前詞主張符合刑法第62條前段自首及原審量刑過重等，然本院認被告上訴意旨所指各節，經核均非有理由，應予駁回其之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。