臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1381號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1381號

上訴人

即被告

余英杰

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1850號中華民國108 年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度毒偵字第2526號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、余英杰前於民國103 年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以103 年度毒聲字第595 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於105 年8 月29日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以105 年度戒毒偵字第53號、第54號為不起訴處分確定。詎余英杰不知戒絕，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年3 月22日20時10分許為警採尿時回溯4 日內之某時點（不含警力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1 次；其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年3 月21日16時、17時許，在臺中市○○區○○街00號旁宿舍，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年3 月22日19時15分許，在臺中市南屯區惠中路與大墩七街交岔路口處，余英杰因另案被通緝為警逮捕，經警徵得其同意後，於同日20時10分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局（下稱第四分局）報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按本件尚無被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述之情形，另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告余英杰（下稱被告）固坦承有於前揭時、地施用第二級毒品，及於107 年3 月22日20時10分許，經警採尿送驗等事實不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊有施用甲基安非他命，沒有施用海洛因，有可能係朋友請伊抽菸，伊不知裡面的成份，伊若知道裡面有海洛因，就絕對不會施用；伊因身體酸痛，友人游景郁拿3 包藥給伊，伊吃了一包，是在驗尿前一天吃的云云（見臺中地檢署107 年度毒偵字第2526號卷【下稱偵卷】第40頁背面；臺中地院107 年度訴字第1850號卷【下稱原審卷】第44頁、第54頁、第58頁背面、第76頁背面至第77頁；本院卷第93頁、第117頁至第118頁）。經查：

一、被告於107 年3 月21日16時、17時許，在臺中市○○區○○街00號旁宿舍，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；嗣於同年3 月22日19時15分許，在臺中市南屯區惠中路與大墩七街交岔路口，因另案被通緝為警逮捕，經第四分局警員徵得其同意後，於同日20時10分許採集其尿液送驗之情，業據被告坦承不諱（見偵卷第40頁；原審卷第44頁），並有第四分局大墩派出所警員王嘉榮職務報告、臺中市政府警察局勘察採證同意書各1 份在卷可稽（見偵卷第19頁、第22頁）。而第四分局將被告上開尿液檢體（代號：D107131 ），送請詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕科技公司）以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢，再以氣相/ 液相層析質譜儀確認檢驗，結果呈嗎啡（即海洛因代謝物）及甲基安非他命、安非他命陽性反應之事實，則有該公司107 年4 月10日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 份附卷為憑（見偵卷第23頁、第24頁），是被告於前揭時、地施用甲基安非他命之犯行，先堪認定。

二、按免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）鑑驗各項毒品。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為施用後2 至4 天。且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0000000000號、95年6 月29日管檢字第0950007080號函各1 份在卷可參（見原審卷第79頁、第80頁）。查本案送驗之被告尿液係由警方當場提供潔淨之檢體空瓶，經被告親自排放，再親自捺印封緘之事實，業經被告於警詢及檢察事務官詢問時供述明確（見偵卷第20頁至第21頁、第40頁）；且依前開詮昕科技公司尿液檢驗報告所示，本件被告經警採集之上開尿液，乃經以酵素免疫分析法初步篩檢後，再以氣相/ 液相層析質譜儀進行確認檢驗，檢驗結果經驗得嗎啡濃度達682ng/ml、可待因濃度達127ng/ml，嗎啡濃度遠高於可待因濃度，揆諸前揭函釋說明，足認被告於為警採尿前4 日內（應不含受警力拘束之時間），確有施用第一級毒品海洛因之情。

三、至被告雖否認曾施用海洛因，而辯稱伊係因肩膀酸痛，友人游景郁拿3 包藥給伊，該藥物係游景郁之母在澄清醫院就醫領取，伊於驗尿前一天有服用1 包云云（見原審卷第54頁、第58頁、第77頁），並於原審提出藥丸一包為憑（附於原審卷末證物袋內）。惟觀諸上開藥丸1 包之外觀，僅以簡單之透明夾鍊袋包裝，並無任何處方箋或仿單可供查詢；且依被告所辯，伊友人拿3 包藥給伊後，伊業已服用1 包，則應尚餘2 包藥物，惟上開藥丸1 包之內容物乃4 種不名藥物各3顆，亦與被告所供不符。再參諸被告前後供述，被告於警詢時經警詢以最近有無服用何種藥物，答稱：「有服用感冒藥及痛風的藥」等語（見偵卷第20頁背面）；於原審107 年10月11日準備程序時亦辯稱：我在警詢時有稱當時吃感冒藥，但我現在忘了當時在哪裡拿藥的等語（見原審卷第44頁），嗣經原審向衛生福利部中央健康保險署（下稱中央健保署）查詢被告於107 年2 月至3 月間之就醫紀錄，中央健保署函復略以：被告於該期間無申報紀錄等語，有中央健保署107年10月17日健保中字第1074036812號函1 份在卷可稽（見原審卷第47頁）。被告始於原審107 年11月7 日準備程序時翻異前詞，改稱曾服用友人提供、治療酸痛之藥物云云（見原審卷第53頁至第54頁）。衡諸常情，若被告確實有於驗尿前一日服用友人所提供之治酸痛藥物，理應於接受警詢時即表明此情，並提出伊所服用之藥物以供查證，詎被告歷經警詢、檢察事務官詢問，迄原審107 年10月11日準備程序時，均未曾提及曾於驗尿前一天服用友人游景郁所提供、用以治療身體酸痛之藥物，嗣經原審向中央健保署查明被告於107 年2 月至3 月間並無就醫紀錄後，始以曾服用友人所提供之治酸痛藥物云云置辯，顯有可疑。

四、而本院依據所請提訊游景郁作證，其證稱與被告認識已久，曾經一同施用甲基安非他命，但於107 年3 月間，不曾給過被告藥物。伊母親固然曾經因為骨刺開刀，然開刀之醫院係童綜合醫院，亦非被告所主張之澄清醫院等語（見本院卷第125 頁至第130 頁），顯然不能佐證被告之辯詞。又被告先後所辯既然或與查證事實不符，或經證人游景郁否定，則其固然於原審審理後階段，提出不明藥物，主張係證人游景郁交付伊食用後，導致尿液中有嗎啡陽性反應，然即便該藥物中果能驗出導致尿液中產生嗎啡陽性反應之物質，因被告並非在警詢第一時間即時提出，而係在原審訊明被告，被告主張曾經服用感冒藥，經原審查明該段時間被告並無就醫記錄後始行提出，就所稱交付該藥物之人又否認有此情事，則該藥物顯有事後取得用於法院抗辯以求卸責之嫌疑，仍不可採。綜合上述，被告所辯並不可信，而其要求再將提出之藥物送鑑定，亦不能影響本院之認定而屬無必要，應予敘明。

五、綜上所述，被告辯稱伊未施用海洛因云云，不足採信。本案被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪予認定。

六、末查，被告前於103 年間因施用毒品案件，經臺中地院以103 年度毒聲字第595 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於105 年8 月29日執行完畢釋放，並經臺中地檢署檢察官以105 年度戒毒偵字第53號、第54號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5 年以內再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，應予依法論科。

參、法律之適用

一、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。其為施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前於104 年間因藏匿人犯案件，經臺中地院以104 年度簡字第39號判決判處有期徒刑4 月確定，於105 年8 月29日入監執行，至同年12月28日執行完畢（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑（見本院卷第17頁至第62頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為刑法第47條第1 項規定之累犯，惟因被告前案受處罰之犯罪行為乃藏匿人犯罪，與本案所犯施用毒品罪之罪質、侵害法益種類明顯有異，尚難認被告係因前案科刑對其未足以收警戒之效，始再犯本案，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。

肆、駁回上訴之理由

一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款規定，並審酌被告前經強制戒治執行完畢，且於107 年1 月間甫因施用第二級毒品案件經臺中地院判處有期徒刑3 月確定，有前揭前案紀錄表可參，竟仍未戒除施用毒品之惡習，復施用第一級、第二級毒品，戕害身心甚鉅，顯見被告並無反省之意，惟被告目前身體狀況及生活狀況均不佳，及被告犯後僅坦承施用第二級毒品犯行之態度等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑與易科罰金之折算標準。

二、經核原審判決就被告之犯行，其認事用法均無違誤，累犯是否加重最低本刑、量刑暨定應執行刑之考量亦稱妥適。被告仍執上揭辯詞提起上訴，然業經詳為說明指駁如前述，其就此部分再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。