臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第424號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第424號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

李冠霖

被告

吳東明

被告

劉文雄

被告

蔡承恩

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度金訴字第29號中華民國107 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第5656號、107 年度偵字第13508 號、107 年度偵字第17008 號、107 年度偵字第17379 號、107 年度偵字第21234 號、107 年度偵字第21973 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前與林明德熟識。嗣林明德先與真實姓名年籍不詳，綽號「嘉義劉德華」之成年男子共同出資，而發起、主持、操縱、指揮具有持續性、牟利性、結構性之詐欺集團（下稱本案詐欺集團；林明德所涉加重詐欺等案件，現由原審法院審理中），從事跨境詐騙。林明德並招募丁○○加入本案詐欺集團，由丁○○出名承租址設嘉義市○○路0 段000 號之房屋，作為詐欺機房使用（下稱嘉義機房）。本案詐欺集團並陸續於民國107 年4 月2 日、5 日及20日，召募具有犯意聯絡之乙○○、戊○○、丙○○加入，進駐於嘉義機房，由乙○○、戊○○、丙○○擔任聯繫被害人之一線機手，丁○○則擔任一線機手、負責照料嘉義機房成員之生活起居，及乙○○、戊○○、丙○○與本案詐欺集團其他成員之聯繫對口。丁○○與林明德自107 年4 月1 日起，乙○○、戊○○、丙○○各自其等加入之時間起，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上以電子通訊傳播工具對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由丁○○假冒香港商能源國際控股公司（下稱能源國際公司）之行政助理「劉益銘」；乙○○假冒能源國際公司之員工「林鴻銘」；戊○○假冒能源國際公司高層助理「林承恩」；丙○○假冒能源國際公司之員工「林明憲」，並以「天下遊」軟體偽造其等所在位置，再用本案詐欺集團給予，如附表一編號2 、編號4 至編號31、附表二編號2至編號5 、附表三編號2 、附表四編號1 所示之手機、門號卡等物，以微信、探探等通訊軟體，對不特定之大陸地區或海外華人女子發送交友訊息，而與某暱稱「沈老婆Amy 」等真實姓名年籍不詳之海外華人女子1 人，以先傳訊息聊天逐步培養感情，並營造能源國際公司前景看好之假象，待時機成熟後，再佯稱「公司增資有利可圖」、「公司控股操作」云云之詐術，欲使聊天對象陷於錯誤而匯款至本案詐欺集團指定之帳戶，並約定若一線機手詐騙成功，可獲得詐得款項2 成之報酬，惟尚未談及匯款事宜而未遂。嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊、第五分局、內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊第三隊，於107 年6 月6 日晚上8 時50分許，至嘉義機房實施搜索，並扣得如附表一至附表四所示之物，而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實業據被告乙○○、丁○○、戊○○、上訴人即被告（下稱被告）丙○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見107 年度偵字第17008 號卷一【下稱偵卷一】第26頁反面至第30頁、第33頁、第104 頁反面至第106頁、第167頁反面至第170 頁、第207 頁反面至第208 頁、107 年度偵字第17008 號卷二【下稱偵卷二】第5 頁至第8 頁、第68頁反面至第69頁、第76頁至第79頁、第148 頁至第149 頁、原審卷第140 頁至第141 頁、第246 頁反面至第247 頁），其等供述情節，互核均大致相符，並有107 年6 月6 日詐欺機房查獲名冊1 紙（見偵卷一第23頁）、刑事警察局現場數位鑑識工具CIB-Triage報告1 份（見偵卷一第46頁至第47頁）、嘉義機房租賃契約書影本1 份（見偵卷一第51頁）、嘉義機房107 年4 月至6 月開銷明細3 紙（見偵卷一第77頁至第79頁）、教戰手則1 份（見偵卷一第80頁至第89頁）、嘉義機房手繪平面圖3 張（見偵卷一第196 頁至第198 頁）、能源國際公司董事名單與其角色和職能1 紙（見偵卷二第103頁）、附表一編號1 所示手機之通訊紀錄擷取報告1 份（見偵卷二第187 頁至第193 頁）、嘉義機房現場照片13張（見偵卷一第48頁至第50頁、偵卷二第53頁、第95頁至第96頁、第99頁至第100 頁）、附表一至附表四所示扣案物照片6 張（見偵卷一第49頁至第50頁、第199 頁、偵卷二第97頁至第98頁）、附表一編號1 所示手機之畫面截圖58張（見偵卷一第56頁至第63頁）、附表一編號2 所示手機畫面截圖18張（見偵卷一第64頁至第67頁）、附表一編號13所示手機畫面截圖7 張（見偵卷一第68頁）、附表一編號14所示手機畫面截圖26張（見偵卷一第69頁至第72頁）、附表二編號2 所示手機畫面截圖21張（見偵卷一第184 頁至186 頁）、附表二編號5 所示手機畫面截圖11張（見偵卷一第194 頁至第195 頁）、附表三編號2 所示手機畫面截圖80張（見偵卷二第23頁、第30頁至第52頁）、附表四編號1 所示手機畫面截圖75張（見偵卷二第102 頁、第116 頁至第137 頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年6 月6 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1 份（見偵卷一第39頁至第42頁）、107年度保管字第3673號扣押物品清單1 份（見原審卷第76頁至第80頁），及附表一至附表四所示扣案物在卷足憑，堪認被告4 人上開自白與事實相符。綜上所述，被告4 人之犯行均事證明確，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠按組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立。再所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責，最高法院97年度台上字第1950號判決、102 年度台上字第3449號判決意旨參照。

㈡經查，本案詐欺集團除由被告4 人擔任一線機手外，另有安排二線人員協助詐騙，此據被告丁○○於警詢時供稱：嘉義機房期間全部都是一線機手，尚未達到二線機手階段等語明確（見偵卷一第30頁），且本案詐欺集團以嘉義機房為據點，由被告4 人進駐後，分別假冒不實身分，以前開「假戀愛真詐財」方式實施詐術，可見本案詐欺集團之內部分工結構、成員組織，均具有一定規模，及時間上之持續性與牟利性，非為立即實施犯罪而隨意組成，足認本案詐欺集團，確屬3 人以上以實施詐術為手段所組成，具有持續性、牟利性及結構性之犯罪組織。被告4 人各自負責詐欺犯行之部分行為，對真實姓名年籍不詳之被害人施行詐術，被告4 人與本案詐欺集團其他成員之間，就上開詐欺犯行各司其職，其犯罪型態需由多人縝密分工方能完成，被告4 人對此亦均有認識仍參與之，自屬參與犯罪組織無疑。

㈢又被告4 人係分別假冒不實身分，以微信、探探等通訊軟體為傳播工具，發送交友訊息予不特定之大陸地區或海外華人女子施行詐術，然均尚未向被害人提及匯款事宜，故被害人並未匯款，業如上述。核被告4 人所為，均係犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 、3 款之3 人以上共同以電子通訊之傳播工具對公眾散布而詐欺取財未遂罪。

㈣被告4 人雖對微信暱稱：「沈老婆Amy 」（被告丁○○之通訊對象）、「Jess ica費城美容」、「Cheryl紐約」（被告乙○○之通訊對象）、「養老院離婚1 兒子」、「服飾店離婚小孩10歲」、「楊惠然法國薰香」（被告戊○○之通訊對象）；及探探暱稱：「活出女王氣質」、「順其自然」、「Eva 」、「NeomiR enton」、「靜心」（被告戊○○之通訊對象）、「曹慧」、「夢潔」、「貓貓醬」（被告丙○○之通訊對象）等對象施行前述詐術，然上開對象均僅有通訊軟體上自述之資料及照片，其等真實姓名、年籍均不詳，依現有證據無法確定是否為不同人，依罪證有疑利於被告之原則，應為有利被告之認定，而認被害人僅有1 人。又被告4 人分別以微信、探探等通訊軟體，對不同暱稱之該名被害人各別以假身分聊天多次，其等主觀上顯係分別基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時、空上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，均應論以接續犯，而僅各論以1 次加重詐欺未遂罪。

㈤被告4 人就上開3 人以上共同以電子通訊之傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪等犯行，彼此間及與其他本案詐欺集團之成員間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈥再按參與犯罪組織者，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬3人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3 條第l 項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告4 人參與本案詐欺集團後，即共同與本案詐欺集團成員向被害人施行詐術，而同時觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織、刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 、3 款之加重詐欺取財未遂等罪，因被告4 人參與本案詐欺集團之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，使被害人陷於錯誤而交付財物，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。公訴意旨認被告4 人參與犯罪組織與加重詐欺取財未遂罪犯行間，為數罪關係，而應予分論併罰，容有未洽。

㈦被告4 人均已著手於3 人以上共同以電子通訊之傳播工具對公眾散布而詐欺取財罪之實行，惟因被害人並未匯款，致未能遂其詐得財物之結果，而屬未遂犯，各依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈧按「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨可資參照。查被告戊○○前曾犯竊盜罪，經法院判處6 月，於103 年10月6 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第68頁），是被告戊○○受前開有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。本院審酌被告戊○○本案所犯之詐欺取財罪與其前案所犯之竊盜罪同屬財產性犯罪，合於累犯之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之加重理由，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並依法先加重後減輕之。

㈨又組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為組織犯罪防制條例第3 條第1 項之罪名為限。本案既對被告4 人就犯罪事實欄所載犯行，從一重論以3 人以上共同以電子通訊之傳播工具對公眾散佈而詐欺取財未遂罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之罪，然組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定強制工作之保安處分，揆諸前揭說明，本於統一性或整體性之原則，不容任意割裂而適用不同之法律，故本院自不得再依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，對被告4 人諭知強制工作，附此敘明。

㈩撤銷改判之理由

⒈原審認被告丙○○、戊○○之犯行明確，予以論科，固非無見。惟查：①依刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。又刑法第339 條之4 之罪，其最輕法定本刑為1 年以上有期徒刑，本件被告丙○○犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款、第2 項以電子通訊之傳播工具對公眾散布而詐欺取財未遂罪，參照刑法第66條前段規定，依未遂犯減輕其刑後，應宣告6 月以上有期徒刑，原審予以宣告有期徒刑5 月，自有違誤。②被告戊○○係累犯，已詳如上述，原審未對其論以累犯，亦有未當。檢察官上訴意旨認被告丙○○、戊○○所犯參與犯罪組織與加重詐欺取財未遂罪犯行間為數罪關係，應予分論併罰，並應宣告強制工作；被告丙○○上訴意旨請求從輕量刑，其等之上訴固均無理由，然原審判決就被告丙○○、戊○○部分既有上開瑕疵可指，自應由本院就被告丙○○、戊○○部分予以撤銷改判。

⒉爰審酌被告戊○○、丙○○不思以正當途徑獲取財物，為圖私利，而參與本案詐欺集團並為上開犯行，雖均尚未致被害人受有財產損失，然本案犯罪手法係組織分工下之跨境高科技犯罪，由被告等人以假戀愛真詐財為詐騙方式，層層虛構案情以詐取財物，影響我國國際形象及兩岸交流秩序，並造成被害人之情感受創，犯罪之危害難謂輕微，犯罪之動機及目的亦非良善。另被告戊○○前曾因幫助詐欺取財未遂罪，經法院判處拘役50日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其又再犯本案，更屬不當。惟其2 人於偵查及法院審理中均坦承犯行，犯後態度良好；暨被告戊○○自稱學歷為國中肄業，從事汽車買賣業務，離婚，有母親及1 名10歲之未成年子女需扶養，家境不好；被告丙○○自稱學歷為國中畢業，在工廠工作，未婚，但需撫養母親及1 名剛滿周歲之小孩，家境尚可等家庭生活狀況（見本院卷第109 頁），及其2 人各別之素行、犯罪動機、目的、加入組織之時間、負責之工作、被害人尚未受有財產損失等一切情狀，分別 量處如主文第2 、3 項所示之刑。上訴駁回之理由原審認被告乙○○、丁○○之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、刑法第11條、第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第25條第2 項、第55條、第38條第2 項前段、第40條第1 項、第40條之2 第1項、刑法施刑法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告丁○○、乙○○不思以正當途徑獲取財物，為圖私利，而參與本案詐欺集團並為上開犯行，雖均尚未致被害人受有財產損失，然本案犯罪手法係組織分工下之跨境高科技犯罪，由被告等人以假戀愛真詐財為詐騙方式，層層虛構案情以詐取財物，影響我國國際形象及兩岸交流秩序，並造成被害人之情感受創，犯罪之危害難謂輕微，犯罪之動機及目的亦非良善。惟其等於偵查及法院審理中均坦承犯行，犯後態度良好；暨被告丁○○自稱學歷為國中畢業，以開貨車為業，月薪約新臺幣（下同）3 萬元，已婚無子；被告乙○○自稱學歷為國中畢業，現從事油漆工，月薪約3 萬元，未婚無子之智識程度及家庭生活狀況（見原審卷第249 頁反面），及被告乙○○、丁○○各別之素行、犯罪動機、目的、加入組織之時間、負責之工作、被害人尚未受有財產損失等一切情狀，就被告丁○○量處有期徒刑8 月，就被告乙○○量處有期徒刑6月，並敘明沒收之理由（詳後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，檢察官上訴意旨認被告乙○○、丁○○所犯參與犯罪組織與加重詐欺取財未遂罪犯行間為數罪關係，應予分論併罰，並應宣告強制工作，其此部分上訴無理由，應予駁回。

三、沒收部分

㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。經查，附表一編號2 、編號4 至編號31、附表二編號2 至編號5 、附表三編號2 、附表四編號1 所示之物，分別為被告丁○○、乙○○、戊○○、丙○○所有，且係供其等為本案加重詐欺取財未遂犯行之用，此經被告4 人於原審審理中供述明確（見原審卷第241 頁），並有上開扣案物照片及手機截圖在卷可查，依上開法條規定，均應宣告沒收之。

㈡至附表一編號1 、附表二編號1 、附表三編號1 、附表四編號2 所示手機，均無證據證明與被告4 人上開犯行相關；附表一編號3 所示房屋租賃契約書，雖為被告丁○○於承租嘉義機房時所簽立，然該契約書與本案犯行並無直接關連，亦無沒收實益，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，刑法第11條、第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2款、第3 款、第25條第2 項、第55條、第38條第2 項前段、第40條第1 項、第40條之2 第1 項，刑法施刑法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官邱雲昌提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。