臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1769號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1769號

上訴人

即被告

宋家銘

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2356號中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21034號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、宋家銘知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西畔、愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有、販賣，仍與真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由該成年男子在通訊軟體微信上，以暱稱「跳跳虎」之名義，刊登「進口洋妞服務員回來了、2錢金首飾2500元、4錢金首飾4800元、紅首飾8000元、梅香脆餅、黃金蝙蝠、柳橙彩虹、喬丹球鞋」之廣告，表示以第三級毒品愷他命每公克新臺幣（下同）1200元至1250元不等之價格，每包摻有4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒咖啡包700元至800元不等之價格販賣第三級毒品。該不詳成年男子再於民國107年7月17日某時，在臺中市○○區○○路000號之「萊爾富超商」外，將第三級毒品愷他命1包、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西畔之毒咖啡包5包、摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮之毒咖啡包10包及摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮之毒咖啡包10包交予宋家銘代為販賣，並約定宋家銘可從中抽取毒咖啡包每包100元、愷他命1包（2公克）100元作為報酬。嗣經警於另案查緝強盜案件時，發覺「跳跳虎」之微信暱稱散布上開販賣毒品之廣告訊息，且知悉甲男（真實姓名年籍詳卷）曾向「跳跳虎」購買毒品，遂由無買受毒品真意之甲男於107年7月19日19時33分許，以通訊軟體微信暱稱「尚豪茶行」之名義與「跳跳虎」聯絡，表示欲購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包，雙方議妥交易毒品之金額及數量後，相約於稍後在臺中市○○區○○○道0段000號「○○汽車旅館」201號房前見面。該不詳成年男子隨即以通訊軟體微信將上開交易訊息告知宋家銘，宋家銘再於同日20時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車（已發還不知情之車主賴家揚）前往指定地點交易，旋遭警於上址查獲，並當場在上開車輛內，扣得如附表一所示之物，宋家銘販賣第三級毒品之犯行因而未遂。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告宋家銘（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，對該等證據之證據能力均未爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為本案之證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本院以下所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，對該等證據之證據能力均未予爭執，迄言詞辯論終亦未聲明異議，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人甲男、乙男（真實姓名年籍詳卷）於警詢、偵查時證述之情節大致相符（見偵卷第36-37頁反面、第41-42頁、第48-49頁、第94頁正反面），復有暱稱為「跳跳虎」之通訊軟體畫面翻拍照片（見偵卷第38-40頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表（見偵卷第51-52頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第53-55頁）、被告販賣毒品之相關譯文（見偵卷第61頁正反面）、通訊軟體微信對話翻拍照片6張（見偵卷第62-67頁）、蒐證照片共18張（見偵卷第68-78頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第79頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070800089號鑑驗書（見偵卷第125頁、原審卷第37頁）、扣案毒品照片（見偵卷第132頁反面-135頁反面）、內政部警政署刑事警察局107年8月13日刑鑑字第1070073631號鑑定書（見偵卷第142頁正反面、原審卷第38頁正反面）、扣案毒品照片（見原審卷第40頁）等在卷可憑。此外，並有如附表一所示之物品扣案可資佐證，足認被告之自白核與事實相符，應堪採信。

二、又4-甲基甲基卡西酮、硝甲西畔、愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係政府公告查禁之第三級毒品，且販賣毒品係違法行為，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將所持有毒品交付他人。又販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為上開販賣第三級毒品之行為，屬有償行為，其並親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，且被告於偵查時坦承：報酬是毒咖啡1包100元，愷他命1包2公克也是100元等語（見偵卷第96頁），足見被告主觀上有營利之意圖而販賣第三級毒品，至為灼然。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。查本案販毒集團之不詳成年男子在通訊軟體微信上，以暱稱「跳跳虎」名義張貼隱含販售毒品意思之訊息，警方始透過證人甲男佯裝毒品買家詢問，顯見被告並非經警挑起販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，而因警方令甲男喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，被告已著手販賣第三級毒品，然未達既遂階段，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、被告雖因本件販賣毒品犯行而持有第三級毒品，然所持有之第三級毒品未達純質淨重20公克以上而不成罪，不生販賣毒品之高度行為吸收持有毒品之低度行為之問題。

三、被告與上開不詳成年男子就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告已著手實施販賣毒品犯行，然因喬裝為購毒者之證人甲男自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條列第17條第2項定有明文。被告於偵查及審判中均自白上開犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。

五、又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查，被告固曾於警詢中陳稱其毒品來源為暱稱「跳跳虎」之人等語（見偵卷第21頁）。惟查，被告並未提供任何具體線索可供查證，檢警自無從循線追查；再經原審函詢結果，亦據覆稱：本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，此有臺灣臺中地方檢察署107年9月25日中檢宏湯107偵21034字第1079084002號函、臺中市政府警察局第六分局107年10月4日中市警六分偵字第1070085371號函在卷可參（見原審卷第42、55頁）。復經本院函詢臺中市政府警察局第六分局，據覆：本案緣起於107年6月23日在本轄所發生之強盜毒品案，經調查並於107年7月4日破獲上開強盜案時，業知上開販毒集團之上手綽號「小午」劉Ｏ傑等人身分證號相關資料，故被告宋Ｏ銘所為之陳述，與毒品危害防制條例第17條第1項之情形有別，有該分局108年8月19日中市警六分偵字第1080095510號函附可稽（本院卷第87頁）；另經本院函詢臺灣臺中地方檢察署，亦據覆稱：被告宋家銘之毒品來源並非因其供述而查獲，又其毒品來源徐仰武現由臺灣臺中地方法院以108年度訴字第321號審理中，有臺灣臺中地方檢察署108年8月16日中檢達湯107偵21034字第1089087553號函附卷可稽（本院卷第61頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。

肆、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，並審酌被告前有詐欺、偽造文書、偽造有價證券等前科紀錄（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後始終坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，兼衡被告之智識程度及生活經濟狀況（見原審卷第91頁），暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並就沒收部分說明：㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。扣案如附表一編號2至5所示之物品，均檢出含有第三級毒品成分（鑑驗結果詳如附表一所載），應依上開規定沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是就該等包裝袋，亦均應依法併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失不復存在，爰不另為沒收之諭知。㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。扣案如附表一編號7所示之手機1支，為被告所有，與本案共犯聯繫所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第89頁反面），係被告犯本案之罪所用之物，應依前揭規定諭知沒收。㈢又扣案如附表一編號6所示之物部分，被告供稱係日常生活所使用，並未用在本案等語（見原審卷第89頁反面），且依卷內事證亦無法證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。附表一編號8所示之車輛，被告雖用以為本案犯行，然該車並非被告所有，有車籍資料附卷可考（見偵卷第79頁），爰不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其有供出毒品上手，請求減輕其刑或從輕量刑，惟原審量刑已屬從輕，且依上開說明，其所請並無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。