臺灣高等法院 臺中分院108年度聲字第2009號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 108年度聲字第2009號

聲請人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官

受刑人

陳緯博（原名陳韋志）

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：108年度執聲字第856號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人陳緯博因詐欺等數罪，經判決確定如附表一所示，應依刑法第53條、第51條第5款，定應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年。刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之（最高法院108年度台抗字第671號刑事裁定意旨參照）。又民國103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於原定執行刑加計新宣告刑之總和（最高法院108年度台抗字第1025號刑事裁定意旨參照），是法院就曾定執行刑之數罪中先確定部分再定執行刑時，先確定部分之合併刑期與原數罪之合併刑期相比較，既已減少尚未確定部分所處之刑期，在法理上應同受不利益變更禁止原則之拘束。

三、經查：

㈠受刑人陳緯博前經臺灣苗栗地方法院以107年度原重訴字第1號判決，認受刑人犯三人以上共同詐欺取財罪，共2罪，各處有期徒刑1年4月（如附表一編號1所示）；又成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，共4罪，各處有期徒刑9月（即附表一編號2所示3罪加計及附表二所示部分）；又三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，共50罪，各處有期徒刑8月（如附表一編號3所示），以上共計56罪經該判決合併定其應執行刑為有期徒刑3年7月。該判決經上訴後，由本院以107年度原上訴字第57號、107年度上訴字第2037號判決上訴駁回，嗣檢察官僅就受刑人所犯如附表二所示之罪，提起第三審上訴，其餘如附表一所示部分，則均未據上訴，而先行確定，最高法院自不得對附表二所示部分予以任何裁判。最高法院108年度台上字第1553號判決卻誤將前開未經上訴如附表一所示部分，與經提起上訴部分，一併撤銷發回本院更審，惟此違誤部分，應屬無效判決，本院自不受拘束，此經最高法院於108年8月19日以108年度台上字第1553號刑事裁定闡述甚明（見本院卷第9頁至第13頁），且有最高法院108年度台上字第1553號刑事判決、本院107年度原上訴字第37號、107年度上訴字第2037號刑事判決、臺灣苗栗地方法院107年度重訴字第1號刑事判決、臺灣高等檢察署臺中檢察分署108年9月9日中分檢榮戊108執發2750字第1080000043號函、本院108年8月27日108中分道刑惕108原上更一6、108上更一28字第03966號函、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見本院卷第15頁至第115頁、第123頁至第125頁、第135頁至第138頁），是附表一所示55罪，均已確定，堪予認定。茲檢察官聲請就附表一所示部分定其應執行之刑，本院審核認其聲請合法適當，應予准許。

㈡又法院就曾定其執行刑之數罪中先確定部分再定執行刑時，在法理上應同受不利益變更禁止原則之拘束，已如前述，參酌最高法院99年度台非字第233號刑事判決有關，法院重定應執行刑，其行使裁量權之結果，不應比前定之執行刑更不利於被告，其裁量減輕之幅度，固毋庸錙銖必較，然至少應與前定執行刑相當，亦即重定執行刑時裁量減輕之刑期所占各刑合併刑期總和之百分比，不得較前所定執行刑者顯然減少至使被告於前定應執行刑所享有之利益，竟因重定應執行刑結果，反而有悖定應執行刑旨在防免刑罰過苛之保障被告利益之規範目的，俾符合裁量之內部性界限的意旨。因臺灣苗栗地方法院就附表一與附表二所示共56罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑3年7月，占全數56罪合併刑期（即有期徒刑39年）約為9.19%，本院審酌受刑人所犯各罪均為參與同一詐欺集團期間所為之詐欺犯行，其犯罪時間、社會法益之危害程度、行為態樣具反覆性，以及重定執行刑時所占各刑合併刑期總合（附表一所示55罪合併刑期總合為有期徒刑38年3月）不宜超過9.19%等一切情狀，爰定其應執行刑如主文所示。

四、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款，裁定如主文。

附表一：受刑人陳緯博定應執行刑案件一覽表：┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│三人以上共同犯詐欺取│成年人與少年三人以上│三人以上共同犯詐欺取││ │財 │共同犯詐欺取財未遂 │財未遂 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年4月(2次) │有期徒刑9月(3次) │有期徒刑8月(50次) │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│106.12.21 │106.11.10 │106.11.20 ││ │107.01.07 │106.11.11 │106.11.24-106.11.25 ││ │ │106.11.12 │106.11.27-106.12.14 ││ │ │ │106.12.18-106.12.20 ││ │ │ │106.12.22-106.12.30 ││ │ │ │107.01.01-107.01.06 ││ │ │ │107.01.08-107.01.18 │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣苖栗地方檢察署 │臺灣苖栗地方檢察署 │臺灣苖栗地方檢察署 ││年 度 案 號│107年度偵字第2372 號│107年度偵字第2372 號│107年度偵字第2372 號││ │、107年度軍少連偵字 │、107年度軍少連偵字 │、107年度軍少連偵字 ││ │第2號 │第2號 │第2號 │├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺中高分院 │ 臺中高分院 │ 臺中高分院 ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最 後│案 號│107年度原上訴字第57 │107年度原上訴字第57 │107年度原上訴字第57 ││事實審│ │號、107年度上訴字第 │號、107年度上訴字第 │號、107年度上訴字第 ││ │ │2037號 │2037號 │2037號 ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│ 108.03.21 │ 108.03.21 │ 108.03.21 │├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│ 臺中高分院 │ 臺中高分院 │ 臺中高分院 ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確 定│案 號│107年度原上訴字第57 │107年度原上訴字第57 │107年度原上訴字第57 ││判 決│ │號、107年度上訴字第 │號、107年度上訴字第 │號、107年度上訴字第 ││ │ │2037號 │2037號 │2037號 ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │確定日期│ 108.04.19 │ 108.04.19 │ 108.04.19 │├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│不得易科、不得社勞 │不得易科、不得社勞 │不得易科、不得社勞 ││之案件 │ │ │ │├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註│苗栗地檢108年度執他 │苗栗地檢108年度執他 │苗栗地檢108年度執他 ││ │字第359號 │字第359號 │字第359號 │└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘附表二：受刑人陳緯博經發回更審尚未確定之罪┌────────┬─────────────────────┐│罪 名│成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂 │├────────┼─────────────────────┤│犯 罪 日 期│106.11.09 │├────────┼─────────────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣苖栗地方檢察署107年度偵字第2372號、 ││年 度 案 號│107年度軍少連偵字第2號 │├────────┼─────────────────────┤│備 註│1.前經臺灣苗栗地方法院以107年度原重訴字第1││ │ 號判決，認此部分為受刑人所犯首次加重詐欺││ │ 未遂罪，而與受刑人所犯參與犯罪組織罪，成││ │ 立想像競合犯之裁判上一罪關係，從一重論以││ │ 成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪││ │ ，並判處有期徒刑9月。 ││ │2.臺灣苗栗地方法院以107年度原重訴字第1號刑│