臺灣高等法院 臺中分院107年度原上訴字第37號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度原上訴字第37號

上訴人

即被告

温巧玲

指定辯護人

陳秋靜 本院公設辯護人

上訴人

即被告

陳福來

選任辯護人

林柏劭律師（法扶律師）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院106年度原訴字第12號，中華民國107年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度少連偵字第42、43號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、温巧玲及陳福來均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命並係經前行政院衛生署（現為衛生福利部）依藥事法規定明令公告為禁藥，不得非法持有、轉讓或販賣；陳福來亦明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，且亦為藥事法所管制之偽藥，不得非法轉讓，竟共同或分別為下列行為：

㈠温巧玲與陳福來共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1、2所示之時、地及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與盧素綿2次（各次販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表一編號1、2所示）。

㈡陳福來與林裕庭（綽號「滷蛋」，所涉販賣第二級毒品罪嫌，另經臺灣南投地方檢察署檢察官提起公訴）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號3、4所示之時、地及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與邱定捷2次（各次販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式、數量及所得等情，均詳如附表一編號3、4所示）。

㈢陳福來基於轉讓禁藥之犯意，於附表二所示之時、地，無償轉讓甲基安非他命供温巧玲施用2 次（轉讓甲基安非他命之時間、地點及數量等情，均詳如附表二所示）。

㈣陳福來基於幫助施用第二級毒品之犯意，於附表三所示時、地及方式，幫助盧素綿施用第二級毒品甲基安非他命1 次（幫助施用甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式及數量等情，詳如附表三所示）。

㈤陳福來基於轉讓偽藥之犯意，於附表四所示之時、地，無償轉讓愷他命與少年張○婷（民國90年10月生，真實姓名年籍均詳卷）1次（轉讓愷他命之時間、地點、方式及數量等情，詳如附表四所示）。

二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件以下採為判決基礎之被告温巧玲及陳福來以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經被告2人及其等辯護人均表示對於證據能力無意見，同意作為本案證據，復經本院依法踐行調查證據程序時，諭知檢察官、被告2人及其等辯護人均得隨時就本案各項證據（包括證據能力）表示意見，而檢察官、被告2人及其等辯護人迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，迭據被告温巧玲及陳福來於偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人盧素綿、林裕庭及張○婷於警詢、偵訊時或原審審理時證述之情形大致相符。另起訴書就附表一編號2所載被告2人犯罪時間為106年5、6月間某日等語，然查，證人盧素綿於106年7月20日警詢中證稱：時間是在2個月左右白天是張○婷透過FB要我過去陳福來住處客廳購買安非他命毒品，當時温巧玲與張○婷都有在現場目睹過程等語（見少連偵字第42號第15頁背面），核與其於106年7月20日偵訊中證稱：張○婷用FB通訊軟體打字跟我說他叔叔那邊有好東西，叫我過去，然後我就過去陳福來家，陳福來就跟我說他那邊有安非他命還拿出來，我就用新臺幣（下同）200元跟他買，他東西有拿給我，就在他家吃了，這是好幾個月前的事情等語（見少連偵字第42號第39至40頁）相符，足認被告温巧玲、陳福來就附表一編號2之犯行，應係106年5月間某日共同為之。此外，並有南投縣政府警察局少年警察隊偵查報告書、原審法院搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表【盧素綿部分】、臺灣南投地方檢察署鑑定許可書【盧素綿部分】、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表【盧素綿指認温巧玲及陳福來】、臺灣南投地方檢察署毒品案件被告通聯紀錄表、盧素綿手機前後十通相片、南投縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表【張○婷指認温巧玲及陳福來】、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表【張○婷部分】、南投縣政府警察局少年警察隊委託驗毛髮代號與真實姓名對照表【張○婷部分】、南投縣政府警察局勘察採證同意書【張○婷部分】、少年張○婷涉嫌毒品案採集毛髮照片、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表【温巧玲部分】、南投縣政府警察局少年警察隊委託驗尿液代號與真實姓名對照表【温巧玲部分】、南投縣政府警察局勘察採證同意書【温巧玲部分】、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表【陳福來部分】、南投縣政府警察局少年警察隊委託驗尿液代號與真實姓名對照表【陳福來部分】、南投縣政府警察局勘察採證同意書【陳福來部分】、FB資料擷取(FB名稱：陳興福）、陳福來指認購買毒品人林裕庭之照片、南投縣政府警察局106年度保字第666號及第667號扣押物品清單、106年度投保字第469號及第470號扣押物品清單、南投縣政府警察局106年9月25日投警少字第1060045783號函及附0000-000000號行動電話通訊監察所得資料、臺灣南投地方檢察署106年度偵字第5415號、第5538號起訴書各1份在卷可證，足見被告2人之自白俱與事實相符。

㈡至被告陳福來於本院雖改稱如附表一編號3、4這兩次，是其介紹邱定捷向林裕庭購買甲基安非他命，由邱定捷直接向林裕庭購買，應僅構成幫助施用第二級毒品罪云云。惟查證人邱定捷於本院具結後堅稱：這兩次交易均是與被告陳福來直接交易，即錢是直接交給陳福來，陳福來則交付毒品，陳福來曾由朋友載他來交易，林裕庭是陳福來介紹才認識；但錢都是先交給陳福來，毒品也是跟陳福來拿的等語（見本院卷第76頁以下），亦足以佐證被告陳福來上述自白與事實相符。而證人邱定捷就附表一編號3所示之交易，雖證稱是買1千元甲基安非他命云云；然觀之被告陳福來與邱定捷間之通訊監察譯文（見少連偵字第42號卷第116頁），就該次交易係由邱定捷先以電話撥打被告陳福來如附表五編號1所示電話，詢問毒品1錢是多少？被告則答稱1錢要6喔！且反問邱定捷「你有那麼多錢喔！」邱定捷接著回稱「6千別人要的，人家要拿1錢」，被告始答稱「好啦好啦我跟他講」等語。足見該次交易毒品甲基安非他命之重量為1錢，價格約定6千元，且被告陳福來亦答應要聯絡上手帶毒品過來，此核與證人林裕庭證述該次交易價金為6千元相符，且林裕庭亦因該次交易完成而交付被告陳福來1千元，及1小包毒品做為回報。則證人邱定捷事後於本院證稱是買1千元甲基安非他命，應係時隔太久，記憶錯亂所致，不能認為其所證「與被告陳福來及林裕庭買賣甲基安非他命」全屬不實。被告陳福來前揭所辯核係避就之詞，不足採信。

㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107年度台上字第1340號判決參照）。本件被告温巧玲、陳福來與購毒者盧素綿、邱定捷均非至親，被告温巧玲明知被告陳福來就附表一編號1、2所示時間，與盧素綿聯絡之目的均意在購買毒品甲基安非他命，竟協助被告陳福來為聯絡毒品買賣及毒品交付之販賣毒品之構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責；又被告陳福來與購毒者邱定捷於附表一編號3、4所示時間通話聯繫時，既就毒品買賣時間、金額數量之磋商，被告陳福來嗣後再偕同邱定捷共同前往交付現款，再由林裕庭交付毒品，被告陳福來並由林裕庭受領交易利益1千元及數量不詳之毒品施用，均係為販賣毒品罪之重要核心行為。是被告温巧玲就附表一編號1、2所為、被告陳福來就附表一編號1至4所為，均應構成共同販賣第二級毒品甚明。

㈣綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經衛生福利部75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。可知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，且被告陳福來於附表二所涉轉讓甲基安非他命之數量，均為供被告温巧玲施用1次之量，衡諸一般施用甲基安非他命之人之施用劑量，數量當不致達淨重10公克，是亦無證據證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權規定，以98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一）；且被告温巧玲為已滿20歲之成年人，應認被告轉讓甲基安非他命之行為，亦無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，可見藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。

㈡又按Ketamine（愷他命）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有衛生福利部管制藥品管理局93年9月2日管證字第0930007901號函在卷可參。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本件被告陳福來於附表四所示轉讓之愷他命並非注射製劑，自非合法製造，且本件被告轉讓之愷他命亦無其他證據足認係國外輸入，是被告陳福來就附表四所示轉讓予張○婷之愷他命，應為國內違法製造之偽藥。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。次按藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。查本件被告陳福來為附表四所示轉讓愷他命之數量，並無證據足認已逾公告標準，即無法定加重事由，且雖本件被告轉讓愷他命予張○婷時，張○婷尚未滿18歲而為少年，有毒品危害防制條例第9條規定可加重其刑之情形，惟依上開說明，仍應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈢核被告温巧玲、陳福來於附表一編號2行為時均為成年人，共犯張○婷則係未滿18歲之少年，有少年張○婷之年籍資料乙份在卷可參（見原審卷第264頁），是核被告温巧玲、陳福來就附表一編號2所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之成年人與少年共同販賣第二級毒品罪。被告温巧玲就附表一編號1所為、被告陳福來就附表一編號1、3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告陳福來就附表二所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就附表三所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就附表四所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。至於檢察官起訴認被告陳福來就附表一編號3、4所為，係涉犯幫助施用第二級毒品罪嫌等語。然被告陳福來確係意圖營利而為附表一編號3、4所示之毒品交易，業經本院認定如前，檢察官之見解容有誤會，亦為被告陳福來於原審所不爭執，而檢察官起訴與本院認定之社會基本事實同一，應由法院變更起訴法條並予審理。被告温巧玲就附表一編號1所示、被告陳福來如附表一及附表三所示各次為販賣、幫助施用第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、幫助施用之高度行為所吸收，均不另論罪。而藥事法並未處罰單純持有禁藥、偽藥之行為，是被告陳福來就附表二、四所為，自不生持有禁藥甲基安非他命、偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。另被告温巧玲、陳福來及張○婷就附表一編號2所示之罪；被告温巧玲與陳福來就附表一編號1所示之罪；被告陳福來與另案被告林裕庭就附表一編號3、4所示之罪，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告温巧玲就附表一編號1、2間；被告陳福來就附表一至四間，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應均予分論併罰。

㈣而被告温巧玲、陳福來就附表一編號2所示販賣第二級毒品犯行，係與12歲以上未滿18歲之少年張○婷共同犯之，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，就本刑為無期徒刑以外之本刑加重其刑（本刑無期徒刑依法不得加重）。被告陳福來就附表三所為，係幫助證人盧素綿施用第二級毒品，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。

㈤又按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所稱「偵查中之自白」，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號判決參照）。經查：

⒈被告温巧玲就附表一編號1、2所示各次犯行，迭於偵查及原審審理中均自白犯罪（見少連偵字第42號卷第103至108頁、原審卷第117頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，應分別依該規定減輕其刑，並就附表一編號2部分，除無期徒刑不得加重外，依法先加後減之。

⒉被告陳福來於警詢中供稱：（問：邱定捷與滷蛋在何時、何處交易毒品？）當時106年5月19日14時20分許，邱定捷與滷蛋在大池塘旁滷蛋車上交易安非他命，我當時站在池塘旁邊；（問：你幫邱定捷聯絡藥頭交易毒品有無代價？）邱定捷有給我1000元；（問：邱定捷與滷蛋在何時、何處交易安非他命？）當時106年6月14日15時邱定捷跟滷蛋在滷蛋車上交易安非他命，我當時站在北天宮附近；（問：你幫邱定捷連絡藥頭交易毒品有無代價？）邱定捷在北天宮的廁所給我施用1次的安非他命為代價；（問：上述通話代表何意？）當時我身上沒有錢，我向盧素綿借500元，盧素綿要購買500元的安非他命，然後我就拿這1000元聯絡滷蛋至南投市嘉年華KTV樓下交易安非他命，我拿安非他命後就拿給盧素綿看說這是1000元的安非他命，然後就拿回我家與盧素綿一同施用1次；（問：你是否曾叫張○婷透過FB連絡盧素錦至你住處購買安非他命毒品？）有；（問：承上，前後共幾次？每次交易時間、地點金額為何？）前後共2次，有一次是現金500元，另一次是用點數200元購買安非他命，地點都在我住處客廳時間我不記得等語（見少連偵字第43號卷第11至19頁），暨於原審準備、審理時均供稱：我承認全部犯罪等語（見原審卷第152頁、第254頁）。是被告陳福來就附表一犯行，曾向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，縱被告陳福來就附表一編號1所為，於檢察官訊問時否認有販賣之意圖，惟仍符合於偵查及審判中均自白犯罪之要件，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。至被告陳福來就附表二、四所犯轉讓第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處，而藥事法並無轉讓禁藥或偽藥者，於偵查及審判中自白減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，附此敘明。

㈥另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理。又該項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年度臺上字第2383號判決要旨參照）。經查，另案林裕庭涉嫌於106年5月19日、106年6月14日、106年6月5日及106年6月16日，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予邱定捷及被告陳福來之犯行，係因被告陳福來之供述而查獲乙情，有被告陳福來之警詢筆錄（見少連偵第42號卷第171至189頁）可參外，並有臺灣南投地方檢察署107年1月18日投檢蘭端106少連偵42字第1079901413號函及檢附106年度偵字第5415號、第5538號起訴書在卷可考（見原審卷第179至186頁）。故本案被告陳福來所犯如附表一及附表三，確係由於被告陳福來供出毒品來源，警察機關才因而查獲本案毒品上手為林裕庭，此部分堪以認定。從而，被告陳福來所犯如附表一及附表三之部分，均應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。另被告陳福來就本案犯行有上開加重、減輕事由，除無期徒刑不得加重外，爰依法先加重而後遞減之。另被告温巧玲雖供稱安非他命來源為陳福來等語（見少連偵字第42號卷第104頁），然被告陳福來為同時查獲之共犯，非因被告温巧玲供出來源因而查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項之規定的適用。至於被告陳福來就附表二、四所犯轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行，既優先適用藥事法第83條第1項規定論處，而藥事法並無轉讓禁藥或偽藥者，於供出毒品來源因而查獲正犯或共犯減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地，附此敘明。

㈦復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告温巧玲所犯販賣第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，其法定最低本刑為有期徒刑7年，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最低度刑僅為有期徒刑3年6月，本院審酌被告販賣甲基安非他命之主觀惡性、犯罪情節及所生危害等情，認並無情輕法重及足可憫恕之處，是被告温巧玲之辯護人就此部分，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑一節，尚無可採。

㈧原審法院因認被告二人罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條、第19條第1項，藥事法第83條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條第2項、第51條第5款規定，審酌被告二人均明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍不顧及此，仍分別為販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品、轉讓第三級毒品及幫助施用第二級毒品等行為，其等所為均值非難，考量其等各次販賣毒品、轉讓毒品及幫助施用毒品之種類、數量之多款情形，及被告等犯後均坦承全部犯行，態度尚佳，已見悔意，兼衡本案犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處被告等各如附表一至四「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並就附表三部分諭知易科罰金之折算標準，即就被告温巧玲部分定應執行刑為有期徒刑3年10月。並敍明：

1.就附表一所示販賣第二級毒品之所得部分，附表一編號1、2之犯罪所得，均由被告陳福來取得、被告陳福來就附表一編號3僅取得1000元，附表一編號3、4其他犯罪所得，均為證人林裕庭取得等情，業據被告温巧玲、陳福來及證人林裕庭均供述在卷（見原審卷第118頁、第215至227頁），應可採信。故被告温巧玲對於如附表一編號1、2所示之販賣毒品所得、被告陳福來就附表一編號3、4部分除1000元外之其他販賣毒品所得，均應認並無處分權限，自無庸對其宣告沒收。至被告陳福來就附表一編號3、4共同犯行所分得之免費施用第二級毒品利益，數量及價值均不詳，又經施用殆盡，若予以宣告沒收或追徵，堪認欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2規定，應不予宣告沒收。故被告陳福來就如附表一編號1、2及3所示各項犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於被告陳福來所犯各該主刑項下諭知。

2.扣案如附表五編號1、2所示之行動電話，分別係被告温巧玲、陳福來及另案被告張○婷用以聯繫如附表一及附表三所示之販賣及幫助施用第二級毒品所使用，業據被告温巧玲及陳福來供承在卷（見原審卷第251頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項之規定沒收之，並於各該主刑項下諭知。至於扣案如附表五編號3所示行動電話，並無證據足認與本案犯罪事實有關，爰不予宣告沒收。

⒊另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依修正後刑法第40條之2第1項併執行沒收即可（參臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第10號結論），故不再於定應執行刑後為併執行之諭知。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告陳福來上訴意旨就附表一編號3、4所示部分犯行，辯稱僅係幫助施用第二級毒品，惟此部分其所辯不足採，業如前所述；其另請求就所犯各罪從輕量刑，審之原審判決量刑均已接近法定本刑之下限，自無再量處更輕之刑，而遭譏為輕縱之餘地。又被告温巧玲上訴意旨徒以原判決量刑過重（原判決亦量處近於法定本刑之下限），而執以指摘原判決不當，亦均無理由，應予駁回。

㈨至原審法院就被告陳福來所犯如附表一、二及四各罪之宣告刑，雖定其應執行刑為有期徒刑2年3月。然如附表四所示之罪，係處有期徒刑3月，依刑法第41條第3項規定，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動；而附表一、二所示各罪，均為不得易科罰金或易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，尚不得併合處罰，應依同條第2項規定，迨判決確定後，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，法院始得依同法第51條規定定其應執行刑。故原判決就此部分定應執行刑，於法自有未合，應由本院將此部分撤銷改判，僅就附表一、二所示各罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑2年2月。

四、被告等經本院合法傳喚，均無正當理由未到場，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。