臺灣高等法院 臺中分院108年度金上訴字第1120號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度金上訴字第1120號

上訴人

即被告

葉妙榛

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度金訴字第11號、第23號中華民國108 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第17861 號；追加起訴案號：107 年度偵字第8777號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、葉妙榛、林靜樺及李安盛（林靜樺與李安盛部分未據上訴）均明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，林靜樺竟接受如附表所示廖芷榆等客戶之委託，與葉妙榛及李安盛共同基於非法辦理國內外匯兌業務之集合犯意聯絡，從事如附表所示之非法匯兌行為（匯出帳戶、匯款日期、匯款金額、匯入帳戶、匯兌經過等均詳如附表所示，李安盛僅參與附表編號2 至4 、6 至14部分），而從事人民幣與新臺幣之地下匯兌業務。

二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第77頁至第78頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第78頁至第84頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，應予敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，訊據上訴人即被告葉妙榛（下稱被告）、同案被告林靜樺、李安盛（下為描述方便，或稱被告等3 人）均坦承不諱，並經證人翁榮成（見a1卷第121 頁至第126 頁）、何書銘（見c1卷第171 頁至第175 頁、第201 頁至第205 頁）、周建豐（見c1卷第171 頁至第175 頁）、張淑津（見c1卷第171 頁至第175 頁）、陳曉娟（見c1卷第171 頁至第175 頁）、吳家銘（見c1卷第201 頁至第205 頁）、何文泉（見c1卷第201 頁至第205 頁）、廖芷瑜（見c1卷第201頁至第205 頁）、劉運濤（見c1卷第201 頁至第205 頁）、姚宥安（見c2卷第14頁至第17頁）、徐福庭（見c2卷第14頁至第17頁）證述在卷，復有同案被告林靜樺與被告間通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片（見a5卷第1 頁至第420 頁）、陽信商業銀行股份有限公司106 年3 月7 日陽信總業務字第1069905195號函及檢附帳號000000000000號（順裕起重工程行翁榮成）開戶資料及104 年10月1 日至104 年10月25日之交易明細（見c1卷第37頁至第40頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部106 年2 月23日106 新光銀業務字第10602829號函及檢附帳戶0000000000000 號（陳憶惠）開戶基本資料、104 年10月1 日至104 年10月25日之交易明細（見c1卷第41頁至第44頁背面）、合作金庫商業銀行大里分行106 年3 月8 日合金大里字第1060000960號函及檢附帳號0000000000000 號（何書銘）開戶基本資料及104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細（見c1卷第45頁至第50頁背面）、陽信商業銀行龍井分行106 年2 月24日陽信龍井字第1060002 號函及檢附順裕起重工程行（帳號000000000000）開戶基本資料及104 年10月1 日至104 年10月25日之交易明細資料（見c1卷第51頁至第72頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106 年3 月16日中信銀字第10622483936937號函及檢附帳號000000000000號（陳曉娟）等相關資料（見c1卷第73頁至第78頁背面）、合作金庫商業銀行東沙鹿分行106 年3 月2日合金東沙鹿字第1060000582號函及檢附帳號0000000000000 號（陳閩騏）開戶基本資料及104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細（見c1卷第79頁至第81頁）、滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司106 年3 月16日（106 ）台滙銀（總）字第35881 號函及檢附帳號000000000000號（劉運濤）104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細（見c1卷第82頁至第88頁背面）、國泰世華商業銀行南港分行106 年2 月24日國世南港字第10600012號函及檢附帳號000000000000號（葉秀鳳）帳戶開戶基本資料及104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細（見c1卷第89頁至第100 頁）、國泰世華商業銀行雙和分行106 年2 月23日國世雙和字第17號函及檢附帳號000000000000號（承偉科技有限公司）帳戶開戶基本資料及104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細（見c1卷第101頁至第103 頁）、彰化商業銀行北嘉義分行106 年3 月7 日彰北嘉字第1060067 號函及檢附帳號00000000000000號（吳家銘）開戶基本資料及104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細暨相關往來帳號資料（見c1卷第104 頁至第117 頁）、國泰世華商業銀行新樹分行106 年3 月2 日國世新樹字第106000014 號函及檢附帳號000000000000號（京國企業有限公司）帳戶資料（見c1卷第118 頁至第124 頁背面）、國泰世華商業銀行安和分行106 年3 月10日國世安和字第106000013 號函（見c1卷第125 頁）、合作金庫商業銀行沙鹿分行106 年3 月15日合金沙鹿字第1060000780號函及檢附帳號0000000000000 號（陳清秀）開戶基本資料及104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細（見c1卷第126 頁至第128 頁）、國泰世華商業銀行幸福分行106 年3 月3 日國世幸福字第106000006 號函及檢附帳號000000000000號（利南企業有限公司）開戶基本資料及104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細暨各比交易往來銀行之完整帳號資料（見c1卷第129頁至第139 頁）、臺中地檢署106 年5 月12日辦案公務電話紀錄表（受話人廖芷榆）（見c1卷第186 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106 年5 月19日中信銀字第10622483970559號函及檢附帳號000000000000號相關資料（見c1卷第195 頁至第196 頁）、國泰世華商業銀行板橋分行106 年6 月9 日國世板橋字第106000066 號函及檢附帳號000000000000號（姚宥安）104 年10月1 日至104 年10月25日交易明細及開戶基本資料（見c1卷第198-1 頁至第198-6 頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。

參、法律之適用

一、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈡有關銀行法第125條第1項之修正：被告行為後，銀行法第125 條第1 項於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行。原條文「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金」。就是否符合加重刑罰要件1 億元之計算標準，雖由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，惟參照本條修正理由載明：⑴104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。

㈢有關銀行法第125條之4第1項、第2項之修正：

⒈本次修正將原銀行法第125 條之4 第1 項有關犯罪後自首，「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」，得減輕或免除其刑之規定，修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」；同條第2 項有關在偵查中自白，「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」，得減輕其刑之規定，修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」。根據本條修正理由載明：原第1 項及第2 項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正等語。足見修正後第125 條之4 第1 項、第2 項規定繳交之犯罪所得，其定義與沒收之犯罪所得一致。

⒉次查修正前銀行法第125 條第1 項有關符合加重本刑計算標準，及第125 條之4 關於刑罰減免事由，其條文用語雖均為「犯罪所得」。然該法第125 條第1 項是側重在對金融交易秩序之危害較嚴重，而第125 條之4 則側重在行為人自己因參與實行犯罪實際上所取得之物或財產上利益之自動繳交，從而雖同用「犯罪所得」，但係同詞異義，概念內涵並不相同。是修正前銀行法第125 條之4 之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形。

㈣依上開說明，本案應依一般法律原則，逕行適用裁判時法即修正後之銀行法之規定（臺灣高等法院107 年度金上訴字第74號判決意旨參照）。

二、按銀行法第29條第1 項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經現金輸送，而藉他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。又資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，而人民幣為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義。查被告既係以附表所示之方式，為廖芷榆完成資金之移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，所為自屬於銀行法第29條第1 項規定之辦理匯兌業務。是核被告所為，係犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。

三、被告與同案被告林靜樺就附表編號1 、5 ；被告與同案被告林靜樺、李安盛就附表編號2 至4 、6 至14所示之非法經營銀行業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查銀行法第29條第1 項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，故被告雖有多次辦理國內外匯兌業務之行為，然依前述之說明，應各論以集合犯之包括一罪。

五、關於刑之減輕部分：

㈠本案始於同案被告林靜樺認被告對其涉嫌詐欺取財，雙方涉訟互相告訴過程中，被告曾於105 年2 月24日提出刑事陳報狀，其第二點記載「另外，因同案被告林靜樺將兩造間自民國103 年間起之所有金流往來均列於其所製作之明細表中，惟由上開經告訴人（即被告）彙整後之告證五、六之明細表亦可明確顯示，同案被告林靜樺將其邀告訴人投資款項（告訴人有以人民幣匯予同案被告林靜樺）、本應給付予告訴人之工程款、參與互助會之款項、告訴人請林靜樺代為處理款項事後均已還款等均加總在內，造成帳目資料互有出入之情況、、、」（見a2卷第254 頁），依此，被告顯然已經明確提及其有非法以人民幣匯予林靜樺之情況，而本案檢察官係於偵辦上開同案被告林靜樺與被告相互間詐欺取財案件時，由被告及同案被告林靜樺2 人所提出之LINE對話紀錄，發現被告及同案被告林靜樺曾密切合作從事人民幣與新臺幣之兌換業務，乃於106 年6 月15日簽分偵辦被告及同案被告林靜樺涉嫌違反銀行法案件（見c2卷第11頁正背面），可認被告於犯罪後，係在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉犯罪行為前，主動向檢察官供出以上開方式非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務而自首，又被告於本案中，依卷內資料尚查無證據資料可資證明被告有因本案非法匯兌行為而獲得報酬，是應認其實際並無犯罪所得，自無所謂需「自動繳交全部所得財物」之問題，是被告應有銀行法第125 條之4 第1 項前段減輕或免除其刑規定之適用。再本條項規定減輕或免除其刑，依刑法第66條但書規定同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 。又被告既已依上開規定減輕或免除其刑，雖其於偵查中亦自白犯罪，即不能再依自白之規定，予以遞減（最高法院95年度台上字第5991號判決意旨參照）。

㈡又被告之辯護人雖於原審請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云（見原審金訴11卷第124 頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。本案被告所犯銀行法第125 條第1 項前段之犯行，業依同法第125 條之4 第1 項前段規定減輕其刑，審酌被告之犯罪情節，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

肆、撤銷原判決關於被告部分予以改判之理由

一、原審判決認被告共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪而予以論罪科刑，固非無見，惟依前開所述，被告應符合同法第125 條之4 第1 項前段自首無犯罪所得而減輕或免除其刑之規定，而非僅符合同法該條第2 項偵查中自白無犯罪所得減輕其刑之規定，則原審判決既有如上違誤之處，即應由本院將原審判決中被告部分予以撤銷改判。

二、科刑審酌爰審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理地下匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，惟被告犯後均坦承犯行，其為他人辦理匯兌之款項非鉅，經營時間非長，未從本案中獲取任何利益，兼衡被告之教育智識程度及家庭經濟生活狀況（詳見原審金訴11卷第125 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、被告前於101 年間，因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度審訴字第166 號判決處有期徒刑1 年10月，上訴後，經本院以104 年度上訴字第580 號判決撤銷原判，改判有期徒刑2 年10月，上訴後，經最高法院以107 年度台上字第1859號駁回上訴而確定。被告於107 年10月5 日入監執行，尚未執行完畢，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，是被告前因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且尚未執行完畢，不符合刑法第74條第1 項所定得宣告緩刑之要件，併予敘明。

四、被告依卷證資料無從認定有犯罪所得，即無沒收規定之適用，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第125 條第1 項前段、第125 條之4第1項前段，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官黃智炫提起公訴及追加起訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。