臺灣高等法院107年度金上訴字第74號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第74號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

林庭羽

選任辯護人

蔣美龍律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣士林地方法院106年度審金訴字第10號，中華民國107 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第10539 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林庭羽明知非銀行業者，除法律另有規定者外，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法辦理臺灣地區與大陸地區間匯兌業務之犯意，以其在臺灣地區所申辦臺灣中小企業銀行汐止分行帳號00000000000 號帳戶（下稱臺灣中小企銀帳戶）、在大陸地區所申辦中國工商銀行帳號0000000000000000000號帳戶（下稱中國工商銀行帳戶），作為辦理非法匯兌業務之指定帳戶，其辦理方式為，臺灣地區之客戶有匯款至大陸地區之需求者，即將新臺幣匯入林庭羽之上開臺灣中小企銀帳戶後，林庭羽再以上開中國工商銀行帳戶依約定匯率兌換之等值人民幣存入客戶指定之大陸地區金融帳戶，以上開方式非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務。嗣於民國105 年2 月22日上午11時10分前之某時許，某真實姓名年籍不詳陳姓成年男子，利用不知情之林百福匯款新臺幣（下同）35萬元至林庭羽之上開臺灣中小企銀帳戶內，林庭羽再於105 年2 月22日中午12時49分48秒許，以上開中國工商銀行帳戶依約定匯率兌換之等值人民幣69,307元匯款至該客戶指定之文思予之中國工商銀行帳號0000000000000000000 號帳戶內；又於105 年2 月23日下午3 時33分前之某時許，某真實姓名年籍不詳陳姓成年男子，利用不知情之林百福匯款新臺幣30萬元至林庭羽之上開臺灣中小企銀帳戶內，林庭羽再於105年2 月23日下午3 時33分39秒許，以上開中國工商銀行帳戶依約定匯率兌換之等值人民幣59,406元匯款至該客戶指定之文思予之中國工商銀行帳號0000000000000000000 號帳戶內。嗣因林百福認為上開交易遭詐騙報警處理，林庭羽為警通知涉嫌詐欺案件到案說明，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，主動告知其非銀行卻辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務行為而自首，因而查悉上情（林庭羽涉嫌幫助詐欺取財部分，檢察官另為不起訴處分）。

二、案經林庭羽自首及臺灣士林地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告林庭羽於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人林百福於警詢、偵訊時之證述相符（偵字第6962號卷第7 至8 頁，他字第3064號卷第27至28頁），並有林百福105 年2 月22日、同年2 月23日匯款申請書回條2 件、被告與「陳先生」之微信訊息列印資料1 份、確認已匯入新臺幣35萬元、30萬元之微信照片檔列印資料2 紙、被告之中國工商銀行帳號0000000000000000000 號帳戶查詢匯款明細列印資料2 紙、被告之臺灣中小企業銀行汐止分行00000000000 號帳戶開戶資料及交易明細資料在卷足憑（偵字第6962號卷第9 、17至40、41至42、43至44、67至107 頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪予採信。

㈡按銀行法第29條第1 項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度臺上字第5910號判決意旨參照）；又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」（最高法院92年度臺上字第2040號判決要旨、95年度臺上字第1327號判決要旨、97年臺上字第6582號判決要旨參照）。再者，資金、款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，是人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，亦迨無疑。查被告於偵查中自陳其並不只有幫陳先生匯款（偵字第6962號卷第113 頁），其於本院陳稱：其於105 年2 月間當時是在旅遊業擔任業務，有時客人有需求，其會幫客人以新臺幣兌換人民幣等語（本院卷第89頁），佐以前述其臺灣中小企業銀行汐止分行00000000000 號帳戶交易明細資料，足徵其經常為其客戶辦理異地間款項之收付，而違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定之事證明確，其犯行洵堪認定。

三、論罪及刑罰減輕之事由：

㈠新舊法比較：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

⒉有關銀行法第125 條第1 項之修正：被告行為後，銀行法第125 條第1 項於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行。原條文「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」，修正為「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」。就是否符合加重刑罰要件1 億元之計算標準，雖由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，惟參照本條修正理由載明：⑴104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⑵查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1 億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。⑶又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含，併此敘明等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125 條第1 項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，並無行為後法律變更之情形。

⒊有關銀行法第125 條之4 第1 項之修正：

⑴本次修正將原銀行法第125 條之4 第1 項有關犯罪後自首，「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」，得減輕或免除其刑之規定，修正為「如自動繳交全部犯罪所得者」。根據本條修正理由載明：原第1 項及第2 項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1 第4 項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正等語。足見修正後第125 條之4 第1 項規定繳交之犯罪所得，其定義與沒收之犯罪所得一致。

⑵次查修正前銀行法第125 條第1 項有關符合加重本刑計算標準，及第125 條之4 關於刑罰減免事由，其條文用語雖均為「犯罪所得」。然該法第125 條第1 項是側重在對金融交易秩序之危害較嚴重，而第125 條之4 則側重在行為人自己因參與實行犯罪實際上所取得之物或財產上利益之自動繳交，從而雖同用「犯罪所得」，但係同詞異義，概念內涵並不相同。是修正前銀行法第125 條之4 之「犯罪所得」之內涵與修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變更之情形。

⒋依上說明，應逕行適用裁判時法即修正後之銀行法之規定。

㈡是核被告所為，係違反銀行法第29條第1 項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1 億元，應依同法第125 條第1 項前段論處。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查銀行法第29條第1 項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，故被告雖有多次辦理國內外匯兌業務之行為，應論以集合犯之包括一罪。

㈣本案有銀行法第125 條之4 第1 項前段規定之適用：按犯銀行法第125 條、第125 條之2 或第125 條之3 之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑，修正後之同法第125 條之4 第1 項定有明文。經查：

⒈關於銀行法第125 條之4 第1 項「犯罪後自首」之要件：查本案係證人林百福認為上開匯款係遭詐騙而報警處理，被告經警通知涉犯詐欺罪嫌而前去新北市政府警察局汐止分局偵查隊，於警詢時，在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉犯罪行為前，主動供出以上開方式非法辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務之事實，又於105 年7 月11日檢察事務官詢問時為如上供述（偵字第6962號卷第5 、112 至113 頁），嗣檢察官始於105 年7 月14日簽分偵辦其本案犯行（他字第3064號卷第1 頁），是被告係在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其犯行前，主動告知警方上開犯行，符合自首之要件。

⒉關於銀行法第125 條之4 第1 項「如自動繳交全部犯罪所得者」之要件：查銀行法第125 條之4 第1 項規定繳交之「犯罪所得」與應沒收之「犯罪所得」範圍一致，已如前述。本案卷內並無證據足以證明被告有因非法匯兌行為而獲得報酬，檢察官亦認本案被告並無犯罪所得（原審卷第44頁），是其實際並無犯罪所得，自無需「自動繳交全部犯罪所得」。

⒊是被告應有銀行法第125 條之4 第1 項前段減輕或免除其刑規定之適用。又依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告上開犯銀行法第125 條第1 項前段非法經營銀行業務罪之犯行事證明確，適用銀行法第29條第1 項、第125條第1 項前段、第125 條之4 第1 項前段（原判決誤認應適用修正前銀行法第125 條第1 項前段、第125 條之4 第1 項前段，應予更正）、刑法第11條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款等規定，審酌被告無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理地下匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，惟念及被告犯後坦承犯行，其為他人辦理匯兌之款項非鉅，經營時間非長，亦未從本案中獲取任何利益，且與被害人林百福達成和解，並依約履行，有原審105 年度訴字第842 號和解筆錄、第一商業銀行存款存根聯在卷可稽，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、自陳高職畢業之教育智識程度、從事旅遊業、尚有父母親待其扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2 月。又查被告前因違反銀行法案件，經臺灣新北地方法院以104 年度金重訴字第3 號判決判處有期徒刑10月，緩刑2 年確定，嗣緩刑期間於107 年7 月31日期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，上開刑之宣告失其效力，視同未曾受該有期徒刑之宣告，其因短於思慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，並與被害人林百福達成民事賠償和解，且已依約履行，有原審105 年度訴字第842 號和解筆錄、第一商業銀行存款存根聯在卷可參，原審認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，並依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其於判決確定之日起3 個月內向公庫支付新臺幣3 萬元，經核其認事用法均無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告前於103 年6 月30日起至同年8月6 日止，提供其申設於中國信託商業銀行及富邦商業銀行之帳戶作為經營地下匯兌之專用帳戶，而犯未經許可擅自經營國內外匯兌業務罪，於105 年8 月1 日經臺灣新北地方法院以104 年度金重訴字第3 號判決判處有期徒刑10月，緩刑2 年確定，卻於前開案件經查獲後、上開判決確定前，續提供其所有之臺灣中小企銀帳戶、中國工商銀行帳戶，作為辦理非法匯兌業務之指定帳戶，而為本件非銀行卻辦理臺灣地區與大陸地區匯兌業務行為，則以被告於前案司法程序終結前，即再為同類犯罪一情觀之，其顯未深自檢討，犯後毫無悔意，此次再犯，並非一時思慮未周，誤罹刑典，而係明知故犯，理當適當加重其刑，以收特別及一般預防之效，原判決未慮及上情，以被告因一時思慮未周，致罹刑典，犯後亦坦承犯行，並與告訴人達成和解等，諭知緩刑3 年，似不足使被告知所警惕，堪認原判決量刑過輕，而與刑法第57條之規定及罪刑相當原則、平等原則及比例原則未盡相符，原判決量刑過輕，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。

㈢按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。經查，原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形予以綜合考量，復慮及被告未從本案中獲取任何利益，並與被害人林百福達成民事賠償和解，且已依約履行，而量處有期徒刑1 年2 月，所為量刑尚無過輕之情形，核與被告本案之罪責程度相當，自難認量刑有何不當。

㈣又按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。經查，被告固曾於103 年6 月30日起至同年8 月間犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，經臺灣新北地方法院於105 年6月30日以104 年度金重訴字第3 號判決判處有期徒刑10月，緩刑2 年，並於105 年8 月1 日判決確定，有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表可稽，然被告本案犯罪時間是在105年2 月23日以前，係於前開前案宣告緩刑前所犯，被告並非受前案緩刑宣告後不知警惕復犯本案，上訴意旨指其於前案犯後未深自檢討，毫無悔意云云，頗值商榷。本案被告依上情節，不但於犯罪後自首，始終坦承犯行，且與被害人林百福達成民事賠償和解，復已依約履行，俱見其悔意，對其犯行已有反省。況且，被告於犯罪後自首，業符合銀行法第125 條之4 第1 項前段「減輕或免除其刑」之規定，本案縱不宜對被告免除其刑，但對於其是否非入監執行不足以教化、改善，仍應再三斟酌，考量其若因本案遽入監執行，勢必對其社會生活產生嚴重影響，倘能在家庭及職場中善盡本分，甚而有所作為回饋社會，應比入監服刑為當，更能符合刑期無刑所欲達成之目的。是原審認對被告所宣告有期徒刑1 年2 月，以暫不執行為適當，諭知緩刑3 年，及應於判決確定之日起3 個月內向公庫支付新臺幣3 萬元，並無不當。被告若有刑法第75條所定情形，或有刑法第75條之1 第1 項各款所列情形，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，亦有撤銷緩刑之機制，得以觀其後效，是原審對被告為附條件緩刑之諭知，應屬妥適。綜上，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕及緩刑不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官蔡元仕提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。

執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第125 條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。