臺灣高等法院 臺中分院108年度金上訴字第2465號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度金上訴字第2465號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡岳勳

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院108年度審訴字第234號，中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度少連偵字第38號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○於民國107年9月參與陳宇杰及少年陳○○（90年12月生，業經警方移送臺灣臺中地方法院少年法庭調查）暨其他不詳姓名人士所組成之3人以上，以分工方式實施詐術，且係將詐騙所得之款項，指定匯入以不正方式取得之人頭金融帳戶內，再由車手提領後上繳回集團，以此等製造金流斷點之方式，掩飾該詐騙所得之本質及去向，組成具有持續性與牟利性之結構性組織詐欺集團，擔任交付金融卡，指揮車手提領詐騙所得款項工作（己○○涉嫌違反組織犯罪防制條例部分，經檢察官另案提起公訴，不在本件審理範圍內），己○○即與陳宇杰、少年陳○○及其他詐欺集團成員，基於3人以上共同詐欺取財或三人以上共同以網際網路詐欺取財及共同洗錢之犯意聯絡，先由詐欺集團成員以冒稱可提供貸款，須寄交存摺、金融卡之方式取得附表「詐騙過程」欄所示之金融卡交予己○○後，詐欺集團成員再以附表所示之方式，詐欺附表所示之被害人，待附表所示之被害人依該詐欺集團成員指示，匯款附表所示之金額入附表所示之人頭帳戶後，己○○再將金融卡交付陳○○，陳○○再與陳宇杰於附表所示之時地，由陳○○將金融卡交付陳宇杰，陳宇杰再持金融卡提領附表所示之款項後，將贓款交付陳○○，陳○○再將款項轉交己○○後上繳詐欺集團。

二、案經庚○○、乙○○、丁○○、戊○○訴由南投縣政府警察局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及相關證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人、被告於本院對於上開證據之證據能力均未聲明異議。本院審酌相關證人證述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人證述及相關證據資料，自得做為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告己○○於上揭事實坦承不諱，核與其於警詢、偵訊及原審所供相符，即與證人即同案共犯陳○○、陳宇杰所供，暨證人即告訴人庚○○、乙○○、丁○○、戊○○；證人即被害人甲○○於警詢時之證述亦相符，並有犯罪嫌疑人紀錄表、詐欺車手（陳宇杰）提款一覽表、兆豐銀行帳戶00000000000號107年9月1日至107年9月28日交易明細、彰化銀行帳戶00000000000000號107年8月25日至107年9月25日交易明細、臺灣銀行內湖分行帳戶000000000000號107年3月10日至107年9月25日交易明細、永豐銀行中興分行帳戶00000000000000號交易明細、臺灣銀行蘆洲分行帳戶00000000000號107年9月1日至107年9月25日交易明細各1份、車手陳宇杰提款照片8張。臺灣土地銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（客戶收執聯）、國泰世華銀行存簿內頁、桃園信用合作社跨行匯款回單、郵政跨行匯款申請書、網路交易明細截圖照片、雲林縣莿桐鄉農會匯款申請書《代收人傳票》各1份為證；復有詐欺款項匯入帳戶之開戶人何孟蓁，朱少傑、劉麗秀、林欣怡之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方檢察署檢察官107年度營偵字第1912號不起訴處分書影本、臺灣臺東地方法院108原簡字第43號刑事判決影本、臺灣基隆地方檢察署檢察官108年度偵字第383號起訴書影本、永豐商業銀行108年11月27日作心詢字第1081120105號函檢附之帳戶基本資料表一件、臺灣新北地方檢察署檢察官108年度偵字第2915號聲請簡易判決處刑書影本、臺灣新北地方法院108年度簡字第3174號刑事判決影本附卷可參，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

參、罪名及罪數等：

一、按3人以上共同詐欺取財或三人以上共同以網際網路詐欺取財罪者，構成刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而洗錢防制法所稱洗錢，指下列行為：一意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三收受、持有或使用他人之特定犯罪所得，洗錢防制法第2條亦定有明文。被告上開受邀加入參與該具持續性、牟利性之結構性詐欺犯罪組織，而在各該被害人受騙陷於錯誤匯款後，被告依其行為分擔模式，交付金融卡，指使他人提領人頭帳戶款項，再將款項轉交上繳詐欺集團，以掩飾詐欺犯罪所得之本質及去向部分，核被告此部分所為，亦係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（參考最高法院108年度台上字第1744號判決意旨）。

二、核被告就附表編號1、2、3、5所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；被告就附表編號4所為，係犯刑法第339條之4第1項第2、3款之三人以上共同以網際網路詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。又公訴意旨認被告洗錢部分亦併構成同條例第15條第1項之特殊洗錢罪，然洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地（參考最高法院108年度台上字第1744號刑事判決意旨），本件被告洗錢行為可與其加重詐欺犯行連結，財物來源明確，與洗錢防制法第15條第1項係規範就不明來源財物為洗錢行為之立法本旨不符，既應依一般洗錢罪論處，自無再適用洗錢防制法第15條第1項特殊洗錢罪之餘地，亦併敘明。

三、按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判決意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判決意旨參照）。是以，被告雖未親為附表之施詐犯行，然其加入詐欺集團擔任之犯罪分工角色係從詐欺集團成員處取得金融卡後，向車手提供金融卡，待車手至提款機領得被害人款項後，負責向車手收取款項，再上繳予其他詐騙集團成員等情，業據被告自承及證人陳○○、陳宇杰證述可參，足見被告知道自己在詐欺集團中擔任之犯罪分工角色為何，對於犯罪之分工模式有所認識，縱未實際為施詐、領款之行為，揆諸前開實務見解，自與另案被告陳○○、陳宇杰及所屬詐欺集團之成員間，就附表所示之各詐欺取財犯行及一般洗錢罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、被告所屬詐欺集團向告訴人丁○○施詐術，致其陷於錯誤而數次匯款，各係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯。

五、被告就附表所示之5次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

六、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係專為保護兒童、少年身心健全發展而設，不以行為人明知上揭對象為兒童或少年為必要，祇須具有不確定故意，即有適用，最高法院102年度台上字第442號刑事判決意旨可資參照。被告於本院不否認知悉陳○○為未滿18歲少年，其於原審亦供承陳○○與陳宇杰確實為其下手等情（見原審卷第63頁），被告知悉陳○○為未滿18歲少年，卻仍與陳○○共同犯本件之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

七、又本件被告所屬詐欺集團係為取得詐騙款項，並且掩飾犯罪所得，始會以人頭帳戶為之，可認被告所犯行為間具有局部之同一性，則所犯三人以上共同詐欺取財罪或三人以上共同以網際網路詐欺取財罪及一般洗錢罪間，為想像競合犯，應各從一重之加重詐欺罪處斷。

肆、本院之判斷：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，並非無見，然原審未論被告以洗錢罪，即有未洽，被告上訴意旨請求從輕，雖無理由，然檢察官據此上訴則有理由，原審判決既有上述瑕疵，應由本院撤銷改判，爰審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取財物，加入詐欺集團以牟取報酬，貪圖快速賺取金錢之方法，動機不良，價值觀有偏差，且侵害告訴人庚○○、乙○○、丁○○、戊○○及被害人甲○○之財產法益，造成上開5人之財產損害，亦助長電信詐欺犯罪之風，實不應該，並審酌其已婚，有女兒須撫養之家庭狀況等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑示懲。

伍、沒收部分：

一、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同，故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。

二、本件被告係擔任詐欺集團中車手之工作，每次收取下手車手所繳回之贓款，可取得該次領取款項2%之報酬，業經被告於警詢時供承明確（見警卷第9頁），自應就此部分對被告諭知沒收犯罪所得。是被告本案犯罪所得，依附表所示合計金額為新臺幣（下同）32萬5000元（計算式：5萬+5萬+6萬+3萬+3萬4000+1000+10萬=32萬5000），該32萬5000元之2%為6500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2、3款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官廖秀晏提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。